Schadenermittlung in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit – die wesentlichen Ergebnisse zweier Praxisstudien im Überblick
Von Gulnara Kalmbach und Dr. Michael Hammes

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Die Schiedsgerichtsbarkeit ist gerade im internationalen Kontext eine bevorzugte Methode der Streitbeilegung zwischen Unternehmen. Regelmäßig geht es dabei um die Feststellung von Schadenersatz. Dessen Feststellung kann mit großer Unsicherheit behaftet sein und wird zwischen den Streitparteien häufig kontrovers diskutiert. Der vorliegende Beitrag gibt einen kurzen Einblick in die schiedsgerichtliche Praxis.

Veröffentlichte Schiedssprüche als Basis der Untersuchung

Im Rahmen des 2015 begonnenen „International Arbitration damages research“ untersuchte PwC insgesamt 95 öffentlich zugängliche Schiedssprüche aus internationalen Schiedsgerichtsverfahren der vergangenen 25 Jahre im Hinblick auf die Schadenermittlung. Diese 95 Fälle beinhalten jeweils nur für eine Schadenermittlung ­relevante Schiedsgerichtsverfahren. Der Untersuchungsfokus lag auf den am häufigsten angewandten Methoden zur Schadenberechnung und den von den Schiedsgerichten angeführten Gründen für die Anwendung oder Ablehnung der verschiedenen Berechnungsmethoden.

Vielfalt von Bewertungsverfahren bei Dominanz einzelner Methoden

Um den Schaden festzustellen, wenden Schiedsgerichte am häufigsten die folgenden drei Verfahren an: (i) kapitalwertorientierte Verfahren, (ii) Vergleichswertverfahren und (iii) das Verfahren historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten.

Kapitalwertorientierte Verfahren werden zur Berechnung des Marktwerts eines Vermögensgegenstands unter der Annahme eingesetzt, dass der Vermögenswert dem Barwert der zukünftig zu erwartenden Zahlungsströme entspricht. Um den Barwert zu berechnen, sind die zukünftigen Zahlungsströme mit einem angemessenen Diskontsatz auf die Gegenwart abzuzinsen. Ein angemessener Diskontsatz sollte alle Risiken widerspiegeln, die dem Zahlungsstrom (etwa aus einem Investitionsprojekt) zugrunde liegen. Die am weitesten verbreitete Form des kapitalwertorientierten Verfahrens ist die sogenannte Discounted-Cashflow(DCF)-Methode. In 37 der betrachteten 95 Fälle wurde der Schaden durch die Schiedsgerichte mittels der DCF-Methode oder ähnlicher kapitalwertorientierter Methoden ermittelt.

Neben den kapitalwertorientierten Verfahren spielt auch das Verfahren historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten eine große Rolle. Dieses Verfahren wurde durch die Schiedsgerichte in 33 der 95 betrachteten Fälle herangezogen. Dabei wird der Schaden auf Basis bereits realisierter Kosten oder vergangener Zahlungsströme (etwa investierter Beträge) ermittelt.

Das Vergleichswertverfahren leitet den Wert eines Vermögensgegenstands aus dem Wert vergleichbarer Vermögensgegenstände ab. Dazu werden die Preise tatsächlich am Markt beobachtbarer und mit dem zu bewertenden Vermögensgegenstand vergleichbarer Verkaufstransaktionen (Unternehmen, Grundstücke etc.) ermittelt und gegebenenfalls mit Zu- oder Abschlägen versehen. Bei diesem Verfahren besteht die Schwierigkeit darin, hinreichend vergleichbare Vermögensgegenstände zu finden. Die Schiedsgerichte haben dieses Verfahren nur in zehn der 95 betrachteten Fälle als Bewertungsmethode verwendet. Allerdings ist festzustellen, dass Schiedsgerichte dieses Verfahren häufig verwenden, um andere Bewertungsmethoden zu validieren, insbesondere das DCF-Verfahren.

In den übrigen 15 Fällen wurde der Schadenersatz mittels verschiedener anderer Methoden bestimmt, die sich jedoch keiner der zuvor beschriebenen Kategorien zuordnen lassen. Hierzu gehört etwa das sogenannte Substanzwertverfahren, das den Unternehmenswert als Nettobetrag aus Vermögensgegenständen und Verbindlichkeiten ermittelt. Dieses Bewertungsverfahren verwendeten Schiedsgerichte in zwei der 95 betrachteten Fälle.

Mit der Anwendung in 70 von 95 betrachteten Fällen dominieren somit kapitalwertorientierte Verfahren und das Verfahren historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten die Schadenberechnung durch die Schiedsgerichte. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch eine im Jahr 2014 durch die Beratungsgesellschaft Credibility International durchgeführte Untersuchung, die 99 Schiedssprüche zu Investitionsstreitigkeiten am International Center for the Settlement of Investor State Disputes (ICSID) berücksichtigt. Hiervon waren 57 Fälle für eine Schadenberechnung relevant. In etwa der Hälfte der betrachteten Fälle wurde eine der beiden genannten Methoden verwendet.

Trotz ihrer Bedeutung wird die DCF-Methode häufig von den Schiedsgerichten abgelehnt
Das Verfahren der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten gehört zu den zurückblickenden Verfahren, während die kapitalwertorientierten Methoden und die Vergleichswertmethode zu den vorausschauenden Verfahren zählen. Mit 47 von 95 betrachteten Fällen werden die vorausschauenden Verfahren in jedem zweiten Fall zur Ermittlung des Schadens herangezogen.

Zurückblickende Verfahren gewährleisten anhand bereits erfolgter Auszahlungen, die durch Buchhaltungsdaten nachweisbar sind, grundsätzlich eine höhere Sicherheit bei der Schadenermittlung. Diese Sicherheit wird jedoch mit der Vernachlässigung des Barwerts zukünftiger Zahlungsströme erkauft, was in der Regel zu einem gegenüber der Anwendung kapitalwertorientierter Verfahren niedrigeren Schadenersatz führt.

Obwohl die vorausschauenden Verfahren den international akzeptierten betriebswirtschaftlichen Bewertungsstandards entsprechen, bleiben Schiedsgerichte dennoch vorsichtig bei deren Anwendung, insbesondere in Bezug auf die DCF-Methode. Schiedsgerichte lehnen es oft ab, die den erwarteten Zahlungsströmen zugrundeliegenden Annahmen zu übernehmen, weil sie diese entweder für unzuverlässig oder unsicher betrachten [etwa bei „Yukos Universal Limited gegen die Russische Föderation“ (2014)]. So wurden in 59 der insgesamt 95 von PwC betrachteten Fälle die DCF-Methode oder sonstige kapitalwertorientierte Verfahren durch die Parteien in das Verfahren eingeführt, jedoch nur in 37 Fällen haben die Schiedsgerichte diese Methode letztlich akzeptiert und zur Schadenberechnung herangezogen. Somit haben Schiedsgerichte kapitalwertorientierte Verfahren immerhin in 22 Fällen (37%) abgelehnt.

Die Ablehnung erfolgte, da das Verfahren als zu unsicher und spekulativ angesehen wurde, es an ausreichenden Beweisen für die Plausibilität der gewählten Annahmen mangelte oder weil Schiedsgerichte sich für die Anwendung des einfacher handhabbaren Vergleichswertverfahrens entschieden. So lehnte das Schiedsgericht im Fall „Tenaris SA and Talta gegen die Bolivarische Republik Venezuela“ (2016) die Anwendung des DCF-Verfahrens ab, obwohl Kläger und Beklagte es als ihre bevorzugte Bewertungsmethode in das Verfahren eingeführt hatten.

Ein gängiger Zweifel an den kapitalwertorientierten Methoden besteht hinsichtlich der Vorhersage der Zahlungsströme, wenn ein Unternehmen keine bereits erzielten Gewinne oder keine ausreichende Betriebshistorie nachweisen kann. Dies trifft z.B. auf die Bewertung neuer Unternehmen zu, die vor dem Bewertungsstichtag noch keinen Gewinn erzielt haben. Dennoch lassen sich Fälle identifizieren, in denen Schiedsgerichte die Anwendung der DCF-Methode trotz fehlender Betriebshistorie akzeptiert haben. In den Verfahren „Ioaniss Kardas­sopoulos gegen die Republik Georgien“ (2010), „Occidental Petroleum gegen Ecuador“ (2012) und „Gold Reserve Inc. gegen die Bolivarische Republik Venezuela“ (2014) wendeten Schiedsgerichte die DCF-Methode zur Schadenberechnung exklusiv oder in Kombination mit dem Vergleichswertverfahren an, obwohl es keinen rentablen Geschäftsbetrieb in der Vergangenheit gegeben hatte.

Bei Verwendung kapitalwertorientierter Verfahren kommt es zudem in fast jedem zweiten Fall (in 49% der relevanten Schiedssprüche) zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Sachverständigen über den geeigneten Diskontsatz. Im Verfahren „El Paso Energy gegen Argentinien“ (2011) verwendeten die Sachverständigen beider Parteien unterschiedliche Diskontsätze. Der daraufhin vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige hielt wiederum einen anderen Diskontsatz für angemessen.

Schiedsgerichte setzen sich zunehmend stärker mit der Schadenberechnung auseinander

Schiedsgerichte sind über die verschiedenen Bewertungsmethoden zunehmend besser informiert. Diese Folgerung wird zum einen dadurch gestützt, dass Schiedsgerichte vorausschauende Verfahren insbesondere in den zurückliegenden Jahren bevorzugt anwendeten. Zum anderen wird dies durch die Tatsache belegt, dass Schiedsgerichte im Schiedsspruch der Erläuterung des angewandten Bewertungsverfahrens in der jüngeren Vergangenheit mehr Seiten als in früheren Jahren widmen. Die durchschnittliche Länge dieses Textteils stieg auf 34 Seiten zwischen 2011 und 2015 im Vergleich zu durchschnittlich acht Seiten in der Zeit vor dem Jahr 2000.

Darüber hinaus scheint der Einsatz schiedsgerichtlich bestellter Sachverständiger eine detailliertere Auseinandersetzung der Schiedsgerichte mit Bewertungsfragen zu fördern. Beispiele hierfür sind die Fälle „Sempra Energy gegen Argentinien“ (2007), „National Grid plc gegen Argentinien“ (2008) oder „El Paso Energy gegen Argentinien“ (2011).

Fazit und Praxisfolgen

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass es für Schiedsgerichtsverfahren keine allgemeingültige Methode der Schadenermittlung gibt, die allen denkbaren Anforderungen gerecht wird. Jeder Fall muss individuell untersucht werden, um festzustellen, welche Bewertungsmethode die angemessene ist. Bevor eine Entscheidung über eine Bewertungsmethode getroffen werden kann, müssen die speziellen Umstände des Sachverhalts genauestens analysiert werden. Unabhängig von der verwendeten Bewertungsmethode ist es jedoch Best Prac­tice, die erhaltenen Ergebnisse durch andere Methoden zu plausibilisieren.

gulnara.kalmbach@de.pwc.com

michael.hammes@de.pwc.com

3 replies on “Auf den Einzelfall kommt es an”

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