Die Bürgenhaftung des Auftraggebers für den gesetzlichen Mindestlohn

Das Prinzip der Generalunternehmerhaftung im MiLoG und wie ihm in der Praxis zu begegnen ist
Von Dr. Christian Aufdermauer

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Am 16.08.2014 ist das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) in Kraft getreten. Es legt fest, dass seit dem 01.01.2015 der Mindestlohn für Arbeitnehmer, abgesehen von besonders geregelten Ausnahmen, mindestens brutto 8,50 Euro je Zeitstunde beträgt. Zudem gewährt es einen direkten gesetzlichen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns gegen den Arbeitgeber (§ 1 MiLoG), der durch Vertrag nicht abbedungen werden kann. Die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns besteht immer, wenn ein Arbeitnehmer im Inland beschäftigt wird, selbst wenn der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat (§ 20 MiLoG).

Neben dem zivilrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber regelt das MiLoG die zukünftige Festsetzung des Mindestlohns durch die Mindestlohnkommission, die Kontrolle und Durchsetzung der Einhaltung des Mindestlohns durch staatliche Behörden sowie bußgeldrechtliche Bestimmungen bei Verstößen gegen das MiLoG. Zudem bestimmt das MiLoG, dass auch die Auftraggeber des Arbeitgebers unter Umständen für den Mindestlohn haften und sich bußgeldrechtlichen Sanktionen aussetzen, wenn der Arbeitgeber den Mindestlohn nicht bezahlt. Dies hat weitreichende Konsequenzen für den Geschäftsverkehr.

Das Prinzip der Generalunternehmerhaftung im MiLoG

Unter der Überschrift „Haftung des Auftraggebers“ enthält das MiLoG in § 13 den etwas versteckten Verweis auf die entsprechende Anwendbarkeit des § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG). Letzterer bestimmt, dass ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer wie ein Bürge haftet, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Nach § 14 Satz 2 AEntG umfasst die Haftung das Nettoentgelt. Der Verweis in § 13 MiLoG führt dementsprechend eine branchenunabhängige Bürgenhaftung des Auftraggebers für die Bezahlung des gesetzlichen Mindestlohns durch den Auftragnehmer ein.

Sowohl die Überschrift des § 13 MiLoG, „Haftung des Auftraggebers“, als auch der in § 14 AEntG verwendete Begriff „Unternehmer“ sind missverständlich. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist der in § 14 AEntG mit der Bürgenhaftung belegte Unternehmer nicht jeder Unternehmer im Sinne von § 14 BGB. Die Bedeutung des in § 14 AEntG verwendeten Begriffs „Unternehmer“ ergebe sich, so das BAG, aus der Gesetzesbegründung des AEntG. Die Bürgenhaftung wurde ursprünglich zur Anwendung in der Baubranche eingeführt. Nach der Gesetzesbegründung sollte aber mit § 1a AEntG (der Vorgängervorschrift zu § 14 AEntG) lediglich eine Haftung des Generalunternehmers eingeführt werden. Dieser sollte darauf achten, dass seine Subunternehmer die nach dem AEntG zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten (BT-Drucks. 14/45, S. 17 f., 26). Der Gesetzgeber habe nicht jeden Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB, der eine Bauleistung in Auftrag gibt, in den Geltungsbereich des § 1a AEntG (heute § 14 AEntG) einbeziehen wollen. Ziel des Gesetzes sei es vielmehr gewesen, Bauunternehmer, die sich verpflichtet haben, ein Bauwerk zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmer bedienen, als Bürgen haften zu lassen, damit sie letztlich im eigenen Interesse verstärkt darauf achten, dass die Subunternehmer die geltenden zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten (BAG, Beschluss vom 06.11.2002 – 5 AZR 617/01).

Ausweislich der Gesetzesbegründungen soll dieses Prinzip der Generalunternehmerhaftung auch im MiLoG Anwendung finden. Ursprünglich sollte für § 13 MiLoG eine eigene Haftungsregel ausformuliert werden. Hierzu ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass der Auftraggeber, insbesondere ein Generalunternehmer, durch die Haftungsregel verpflichtet werden soll, im eigenen Interesse darauf zu achten, dass die Arbeitnehmer bei von ihm beauftragten Sub- oder Nachunternehmern den Mindestlohn erhalten (BT-Drucks. 18/1558, S. 40). In der nachfolgenden Gesetzesbegründung heißt es zur letztlich umgesetzten Fassung des § 13 MiLoG, es solle im MiLoG, wie auch im AEntG, eine Generalunternehmerhaftung aufgenommen werden und die Regelung zur Haftung des Auftraggebers in § 13 MiLoG solle durch Verweis auf die entsprechende Vorschrift des § 14 AEntG an die dortige Rechtslage – wie sie insbesondere durch die Rechtsprechung stattgefunden habe – angeglichen werden (BT-Drucks. 18/2010 (neu), S. 19, 23). Davon, dass das Prinzip der Generalunternehmerhaftung für die Auslegung des Unternehmerbegriffs des § 14 AEntG gleichermaßen bei Anwendung des § 13 MiLoG gilt, geht auch die juristische Literatur aus (vgl. etwa Insam/Hinrichs/Tacou, NZA-RR 2014, 569; Kühn/Reich, BB 2014, 2938; Pacholski/Naumann, NJW-Spezial 2014, 690).

Unklar ist, ob diese Bürgenhaftung lediglich bei Leistungsunwilligkeit des Auftragnehmers eingreift oder auch bei insolvenzbedingter Leistungsunfähigkeit. Für den Anwendungsbereich des AEntG wurde obergerichtlich bereits vertreten, dass auch die insolvenzbedingte Leistungsunfähigkeit eine Bürgenhaftung auslösen können soll (LAG-BW, Urteil vom 18.01.2010 – 4 Sa 14/09); höchstrichterlich wurde diese Frage hingegen bisher ausdrücklich offengelassen. Jedenfalls hat das BAG entschieden, dass bei Zahlung von Insolvenzgeld durch die Bundesagentur für Arbeit die Bürgenhaftung insoweit erlischt und die Zahlung von Insolvenzgeld keinen Übergang der Bürgenhaftung auf die Bundesagentur für Arbeit bewirkt (BAG, Urteil vom 08.12.2010 – 5 AZR 95/10). Gleiches dürfte für die Bürgenhaftung nach dem MiLoG gelten.
Die Bestimmung der Generalunternehmer-stellung im Sinne des MiLoG
Das Prinzip der Generalunternehmerhaftung bedeutet, dass die Bürgenhaftung für die Zahlung des Mindestlohns nur dann eingreift, wenn der Unternehmer andere Unternehmer für die Erbringung der Leistung einsetzt, die er selbst im geschäftlichen Verkehr anbietet. So verkauft beispielweise ein Hotel zwar im geschäftlichen Verkehr Übernachtungsgelegenheiten; die hierfür notwendige Zimmerreinigung ist aber nicht Teil des geschäftlichen Angebots des Hotels, sondern lediglich eine interne Vorbereitungsmaßnahme, weshalb das Hotel gegenüber dem eingesetzten Reinigungsdienst und dessen Arbeitnehmern nicht in den Bereich der Generalunternehmerhaftung fällt (AG München, Urteil vom 30.12.2010 – 1112 Owi 298 Js 35029/10).
Die Anwendbarkeit der Generalunternehmerhaftung nach dem MiLoG wird in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Sie kann nämlich schon dann eingreifen, wenn irgendein Herstellungsprozess im Zusammenhang mit der angebotenen Leistung an Fremdfirmen ausgelagert wird, beispielsweise im Sinne einer verlängerten Werkbank. Aber nicht nur die Unterscheidung, wann ein anderer Unternehmer wie ein Subunternehmer zur Erfüllung der eigenen Leistungspflicht eingesetzt wird und wann lediglich interne Vorbereitungsmaßnahmen an Fremdfirmen vergeben werden, bereitet Probleme. Hinzu kommt, dass die Generalunternehmerhaftung nur bei der Beauftragung von Werk- oder Dienstleistungen eingreift, nicht beim Abschluss von Kaufverträgen. Gerade die Abgrenzung von Werk- und Kaufvertrag dürfte im Einzelfall schwierig sein, insbesondere bei Werklieferungsverträgen. Wer im Geschäftsverkehr ein bestimmtes Produkt vertreibt und zur Produktion bestimmte Teile hinzukauft, tritt prinzipiell wie ein Generalunternehmer für die Herstellung seines Produkts auf. Wenn er vom Zulieferer angebotene Standardteile kauft, wird er regelmäßig Kaufverträge abschließen, und die Generalunternehmerhaftung dürfte nicht anwendbar sein. Wer bei seinem Zulieferer Spezialteile in Auftrag gibt, wird ggf. Werkverträge abschließen und könnte in den Bereich der Generalunternehmerhaftung fallen. Solange erste Gerichtsurteile als Anhaltspunkt für eine Abgrenzung fehlen, ist bei jeglicher Auslagerung von Herstellungsprozessen hinsichtlich der im Geschäftsverkehr angebotenen Leistung Vorsicht geboten.
Die bußgeldrechtliche Haftung des Auftraggebers
Neben der zivilrechtlichen Haftung des Auftraggebers drohen bußgeldrechtliche Sanktionen. Nach § 21 Abs. 2 MiLoG handelt ordnungswidrig, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags den gesetzlichen Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der den gesetzlichen Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 500.000,00 Euro geahndet werden, ferner droht der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge (§ 19 MiLoG).
Die Bußgeldvorschrift ist § 23 AEntG nachempfunden. Hinsichtlich der entsprechenden Vorschrift des AEntG wird davon ausgegangen, dass auch die bußgeld­rechtliche Haftung dem Prinzip der Generalunternehmerhaftung folgt und nicht bereits dann eingreift, wenn irgendein Unternehmer einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt (AG München, Urteil vom 30.12.2010 – 1112 Owi 298 Js 35029/10). Da ausweislich der Gesetzesbegründung auch das MiLoG dem Prinzip der Generalunternehmerhaftung folgt, muss dies für die Bußgeldvorschrift des MiLoG entsprechend gelten.
Die bußgeldrechtliche Haftung hat strengere Voraussetzungen als die zivilrechtliche. Ein Unternehmer kann nur dann mit einem Bußgeld belegt werden, wenn er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass sein Vertragspartner oder dessen Nachunternehmer den gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt. Ferner handelt er nur dann ordnungswidrig, wenn er Werk- oder Dienstleistungen in „erheblichem Umfang“ von einem solchen Auftragnehmer ausführen lässt. Für die entsprechende Vorschrift im AEntG wurde vertreten, dass Leistungen in „erheblichem Umfang“ bereits bei einem Auftragsvolumen von etwa 10.000,00 Euro bezogen auf einen Auftraggeber und einen Auftragnehmer vorliegen können. Neben der Verhängung einer Geldbuße können die durch die Unterschreitung des Mindestlohns erlangten Vorteile abgeschöpft oder es kann, soweit einschlägig, der Verfall eines entsprechenden Geldbetrags angeordnet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.08.2013 – IV-1 Ws 13/13).

Unter welchen Umständen fahrlässige Unkenntnis von der Nichtbezahlung des Mindestlohns durch den Sub- oder Nachunternehmer vorliegt, ist im Einzelfall zu prüfen (vgl. BeckOK-AEntG/Gussen, § 23 Rn. 8). Sicherlich wird man von Unternehmern verlangen müssen, eine Plausibilitätsprüfung von Preisangeboten dahingehend vorzunehmen, ob die Einhaltung des gesetz­lichen ­Mindestlohns wirtschaftlich möglich ist. Inwiefern darüber hinaus Kontroll- und Überwachungspflichten des Unternehmers bestehen, muss im Einzelfall davon abhängen, wie nah der Subunternehmer an den Betrieb des Unternehmers angebunden ist und ob überhaupt tatsächlich und rechtlich Möglichkeiten bestehen, Kontrollen durchzuführen und vertraglich bzw. tatsächlich durchzusetzen.

Reaktionsmöglichkeiten in der Praxis

Um einer zivilrechtlichen Bürgenhaftung zu begegnen und sich nicht dem Vorwurf der ordnungswidrigen Beauftragung eines Auftragnehmers auszusetzen, der den gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt, sind einzelvertragliche Regelungen bzw. die Anpassung von Allgemeinen Einkaufsbedingungen für Werk- oder Dienstleistungen denkbar. Ein vertraglicher Haftungsausschluss ist zwar nicht möglich; die Bürgenhaftung ist zwingendes Recht. Jedoch sind Regelungen zur Vorbeugung des Eintritts des Haftungsfalls sowie zur Erleichterung eines Regresses denkbar.

Jedenfalls bei Einzelverträgen ist die Regelung der Verpflichtung des Vertragspartners zur Stellung von Sicherheitsleistungen für die Bezahlung des Mindestlohns, von Prüf- und Kontrollrechten hinsichtlich der Lohnabrechnungen des eingesetzten Auftragnehmers oder eines Zustimmungsvorbehalts für die Einschaltung von Sub- oder Nachunternehmern in Betracht zu ziehen. In AGB sind solche Regelungen dagegen nicht ohne weiteres möglich. In jedem Fall sollte der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet werden, die Vorschriften zur Zahlung des (gesetzlichen) Mindestlohns einzuhalten und dafür zu sorgen, dass diese Vorschriften auch von seinen Nachunternehmern eingehalten werden. Für den Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung sollten die Pflicht zur Freistellung, ggf. ein (außerordentliches) Kündigungsrecht und die Verwirkung einer Vertragsstrafe vereinbart werden. Solche Regelungen können beim Vertragspartner einerseits das Bewusstsein für die Einhaltung der Regelungen schärfen; dieses ist insbesondere bei Vertragspartnern mit Sitz im Ausland wichtig, die ggf. nicht damit rechnen, dass sie ihren Arbeitnehmern beim Einsatz im Inland den gesetzlichen Mindestlohn zahlen müssen. Andererseits kann im Fall von Verstößen der Nachweis eines Schadens erleichtert werden.
Bereits nach den gesetzlichen Vorschriften über den Bürgenregress steht dem Auftraggeber ein Regressanspruch gegen den Auftragnehmer zu, der den gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt hat. Über Vorschriften des Gesamtschuldnerausgleichs kann er seinen Vertragspartner und ggf. andere Unternehmer in der Nachunternehmerkette in Anspruch nehmen, wenn er von den Arbeitnehmern eines mit ihm vertraglich nicht verbundenen Nachunternehmers in Anspruch genommen worden ist.
Letzte Sicherheit kann durch vertragliche Regelungen nicht gewährleistet werden. Wer Teile seines eigenen Herstellungsprozesses ausgliedert, sollte genau prüfen, ob er dadurch der Bürgenhaftung des MiLoG unterfällt, und künftig nicht die Augen davor verschließen, wenn ein Angebot höchstwahrscheinlich nur durch Unterschreitung von Mindestlöhnen durchgeführt werden kann. Ansonsten könnten sich zunächst eingesparte Kosten über Haftungsansprüche oder schlimmstenfalls sogar Bußgelder leicht ins Gegenteil verkehren.

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