Der große kleine Bruder des § 33 GWB

Im Blickpunkt: Der kartellrechtliche Bereicherungsanspruch gemäß § 852 BGB
Von Dr. Ulrich Schnelle und Dr. Volker Soyez

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Einleitung

Mit dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle im Juli 2005 wurde § 33 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) umfassend geändert und ergänzt. Im Lichte der Courage-Rechtsprechung des EuGH und der sich anschließenden öffentlichen Diskussion über die Notwendigkeit einer Stärkung privater Schadenersatzklagen hatte der Deutsche Gesetzgeber § 33 GWB mit einer Reihe von Regelungen bestückt, die Geschädigten die Geltendmachung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche erheblich erleichtern sollten. Hierzu gehörten insbesondere die Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen im Rahmen von Follow-on-Klagen, der Ausschluss der „Passing-on Defence“ sowie auch die Verjährungshemmung während des kartellbehördlichen Verfahrens. Zusätzliche Anreize zur Geltendmachung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche sollten zudem durch die in § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB normierte Verzinsungspflicht ab Schadenseintritt geschaffen werden.

Knapp zehn Jahre nach dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle kann zwar durchaus konstatiert werden, dass das „Private Enforcement“ in Deutschland Fuß gefasst hat und eine wachsende Anzahl von kartellrechtlichen Schadenersatzprozessen zu verzeichnen ist. Den großen Durchbruch – so hat man indes das Gefühl – hat die Novellierung des § 33 GWB im Jahr 2007 jedoch nicht gebracht. Dies liegt nach Auffassung der Autoren an wenigen zentralen und bislang ungelösten praktischen Schwierigkeiten bei der Geltendmachung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche auf der Grundlage von § 33 GWB. Abhilfe kann hier im Einzelfall ein Rückgriff auf § 852 BGB – den kartellrechtlichen Bereicherungsanspruch – schaffen.

Praktische Schwierigkeiten bei der Geltend-machung kartellrechtlicher Schadenersatz-ansprüche gemäß § 33 GWB

Die Gründe dafür, dass der novellierte § 33 GWB nicht zu einer Welle erfolgreicher Kartellschadenersatzprozesse geführt hat, sind sicherlich vielzählig und komplex. Zwei zentrale Hemmschuhe der kartellrechtlichen Schadenersatzklagen auf der Grundlage von § 33 Abs. 3 GWB sind jedoch nach den Erfahrungen der Autoren seit jeher die „Passing-on Defense“, also die Vorteilsausgleichung, sowie die Verjährungsfragen.

Gerade Ersteres – die Zulässigkeit der Passing-on Defense – spielt eine maßgebliche Rolle bei der Prozessrisikoabwägung potentieller Schadenersatzkläger. Und in der Praxis gibt es kaum Fälle, in denen eine mögliche Passing-on Defense der beklagten Kartellanten von vornherein ausgeschlossen scheint. Da es sich bei den kartellrechtlichen Schadenersatzklägern in der Praxis fast ausschließlich um Unternehmen handelt, die die kartellierte Ware oder Dienstleistung zum überteuerten Preis in ihre Kostenkalkulation integriert haben und damit die Mehrkosten wenigstens teilweise auf nachfolgende Stufen in der Vertriebskette abgewälzt haben, ist die Passing-on Defense in der Praxis vielmehr stets von Relevanz und wenigstens theoretisch immer auch geeignet, mögliche Ersatzansprüche des unmittelbar Geschädigten vollständig zu eliminieren. Vor diesem Hintergrund bot der novellierte § 33 Abs. 3 Satz 2 GWB ursprünglich Hoffnung, da nach dessen Wortlaut gelten sollte, dass ein Schaden nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Mit seinem ORWI-Urteil hat der BGH diese Hoffnung allerdings zunichte gemacht und – entgegen dem starken Wortlautargument – festgestellt, dass beklagte Kartellanten durchaus die Passing-on Defense ins Feld führen und damit den Umfang ihrer zivilrechtlichen Haftung gegenüber den unmittelbaren Abnehmern erheblich begrenzen können. Die hierdurch bedingte, stets erforderliche Schadensallokation in der Vertriebskette ist ein erheblicher Hemmschuh für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche gemäß § 33 Abs. 3 GWB. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf der jeweiligen Vertriebsstufe ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, lässt sich nämlich oftmals nicht oder nur vage beantworten, so dass die Kläger regelmäßig nicht mit Gewissheit den Umfang ihrer kartellrechtlichen Schadenersatzansprüche abschätzen können.

Aber auch die Verjährungsfragen im Zusammenhang mit kartellrechtlichen Schadenersatzansprüchen gemäß § 33 Abs. 3 GWB werfen in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheit auf. Insbesondere fehlt es (noch) an belastbarer Entscheidungspraxis, zu welchem Zeitpunkt die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis oder das Kennenmüssen gemäß § 199 Abs. 1 BGB vorliegt. Dies führt dazu, dass Unternehmen sich in der Praxis unter Anwendung der konservativsten Verjährungsberechnung genötigt sehen, über die Erhebung einer Schadenersatzklage zu entscheiden, ohne jedoch zu diesem Zeitpunkt über hinreichende Informationen über die Kartelltat und den hierdurch kausal verursachten Schaden zu haben. Nicht selten ist zum Zeitpunkt der ersten denkbaren Anspruchsverjährung noch nicht einmal die nicht-vertrauliche Fassung der Behördenentscheidung oder der Fallbericht hierzu veröffentlicht. Die Verjährungsfrist von lediglich drei Jahren erweist sich daher für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche gemäß § 33 GWB oftmals als zu kurz.

Vorteile des Bereicherungsanspruchs gemäß § 852 BGB

Die genannten Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 33 GWB stellen sich nicht oder jedenfalls nicht in demselben Umfang, wenn der Geschädigte auf der Grundlage des § 852 BGB vorgeht.

Wenn ein wegen unerlaubter Handlung Ersatzpflichtiger durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, so ist er gemäß § 852 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des Schadenersatzanspruchs zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Herausgabeanspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an. Die Vorschrift ist keine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 812 ff., sondern eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. (vgl. BGHZ 130, 288, 297). Für einen Erstattungsanspruch aus § 852 BGB ist insbesondere nicht erforderlich, dass das zugrundeliegende Erwerbsgeschäft nichtig oder wirksam angefochten ist.

Soweit die Rückerstattung des kartellbedingten Preisaufschlags betroffen ist, ist der Herausgabeanspruch des § 852 BGB inhaltlich deckungsgleich mit dem Schadenersatzanspruch aus § 33 GWB. Lediglich soweit Folgeschäden geltend gemacht werden, scheidet § 852 BGB als Anspruchsgrundlage aus.

Mit Urteil vom 22.07.2014 (KZR 27/13 – Stromnetznutzungsentgelt VI) hat der BGH noch einmal klargestellt, dass die Grundsätze der Vorteilsausgleichung für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung – und damit auch für Ansprüche aus § 852 BGB – nicht gelten, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn der Anspruch auf wettbewerbswidrigem Verhalten beruht. Umgekehrt hat der BGH gerade nicht festgestellt, dass die ORWI-Rechtsprechung, nach der die Grundsätze der Vorteilsausgleichung im Rahmen des § 33 GWB zu berücksichtigen sind, stets auch für bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens Anwendung finden würde. Vielmehr kann nach Ansicht des BGH § 33 GWB nicht die Zielsetzung entnommen werden, dass ein schon auf anderer Grundlage begründeter Bereicherungsanspruch einzuschränken ist, um jede Überlagerung des kartellrechtlichen Sanktionssystems zu verhindern. Soweit der Kläger seinen Anspruch auf § 852 BGB stützt, kann er mithin vollständigen Ersatz des kartellbedingten Preisaufschlags verlangen, unabhängig davon, ob er diesen gegebenenfalls ganz oder teilweise auf nachfolgende Stufen der Vertriebskette abwälzen konnte. Dies stellt einen enormen praktischen Vorteil des kartellrechtlichen Bereicherungsanspruchs gemäß § 852 BGB gegenüber dem kartellrechtlichen Schadenersatzanspruch aus § 33 GWB dar.

Verjährungsfristen

Auch mit Blick auf die Verjährungsfristen bietet der kartellrechtliche Bereicherungsanspruch signifikante Vorteile gegenüber dem Schadenersatzanspruch aus § 33 GWB. Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch im Rahmen des kartellrechtlichen Bereicherungsanspruchs aus § 852 BGB die Verjährung bei Dauerdelikten – wie Kartellen – frühestens mit Beendigung der Tat beginnt. Das heißt, dass unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts die Verjährung sämtlicher Bereicherungsansprüche gemäß § 852 BGB erst mit Beendigung des Kartells zu laufen beginnt. Damit beginnt die Verjährungsfrist des § 852 BGB zwar denknotwendig stets vor der Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB, da letztere die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Schadens, der schadensbegründenden Umstände und der Person des Schädigers voraussetzt. Dieser frühere Verjährungsbeginn wird jedoch durch die weit längere Verjährungsfrist von zehn Jahren mehr als kompensiert. Dies gilt umso mehr, als dass es auch sachgerecht ist, die Verjährungshemmung gemäß § 33 Abs. 5 GWB entsprechend auch auf den kartellrechtlichen Bereicherungsanspruch aus § 852 BGB anzuwenden, da anderenfalls das § 33 Abs. 5 GWB zugrundeliegende gesetzgeberische Ziel, zivilgerichtliche Rechtsstreitigkeiten auf die Zeit nach dem rechtskräftigen Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens zu verlagern, nicht erreicht werden könnte. In vielen Fällen, in denen kartellrechtliche Schadenersatzansprüche aus § 33 Abs. 3 GWB bereits verjährt sind, haben Geschädigte damit noch geraume Zeit zur Verfügung, um ihre kartellrechtlichen Bereicherungsansprüche vorzubereiten und geltend zu machen.

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