Der Gesetzgeber muss jetzt handeln

Im Blickpunkt: Der Anwaltsgerichtshof (AGH) Berlin blockiert das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) – ­Lösungsvorschlag des EDV-Gerichtstags
Ein Gastbeitrag von Dr. Wolfram Viefhues

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Einführung

Der Gesetzgeber will den elektronischen Rechtsverkehr (ERV) und hat bereits die Weichen gestellt. Der Zeitplan der für alle Anwälte verbindlichen Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs steht fest – und die Zeit bis dahin ist nicht mehr sehr lang. Dann werden die gewohnten Kommunikationswege von Briefpost und Fax unzulässig sein. Und die Entwicklung geht weiter. Der Regierungsentwurf zur verbindlichen elektronischen Gerichtsakte im Strafverfahren soll noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet und auf alle Verfahrensarten ausgedehnt werden.

Die Entwicklung ist also nicht mehr aufzuhalten. Erste Schritte sind der Aufbau und die Einführung einer sicheren elektronischen Kommunikation zwischen Anwälten und Gerichten.

Leider versuchen immer noch Einzelne, diese Entwicklung zu hintertreiben.

Aktuell werden alle Anwältinnen und Anwälte durch die Entscheidungen des AGH Berlin vom 06.06.2016 zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) daran gehindert, dieses sichere elektronische Kommunikationsmittel rechtzeitig und langfristig zu erproben, ihre Kanzleiorganisation in Ruhe entsprechend anzupassen und die neuen Abläufe ausreichend lange ein­zuüben, bevor der zwingende Echtbetrieb der aktiven elektronischen Kommunikation mit den Gerichten beginnen wird.

Was war die gesetzliche Aufgabe?

Der Gesetzgeber hat der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) in § 31a BRAO den Auftrag erteilt, für alle Anwälte ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach zu schaffen. Punktum! Diese Pflicht steht nicht unter dem Vorbehalt, dass dazu das Einverständnis eines jeden einzelnen Anwalts eingeholt werden müsste. Und genau diesen klaren gesetzlichen Auftrag hat die BRAK umgesetzt.

Daher ist das beA technisch mit den von den regionalen Kammern geführten amtlichen Anwaltsverzeichnissen verknüpft, die täglich an die BRAK übertragen werden. Damit umfasst das beA automatisch den aktuellen Stand aller zugelassenen Anwälte. Ein neu zugelassener Anwalt kann also am nächsten Tag über sein beA kommunizieren. Damit besteht keine Möglichkeit, die Freischaltung des beA von der Zustimmung der jeweiligen Anwälte abhängig zu machen. Beim beA gilt nach der vom Gesetz vorgegebenen Konzeption der Grundsatz „alle oder keiner“.

Das beA ist inzwischen technisch fertig, wird derzeit umfassend getestet, die Anbindung an die Anwaltssoftware wird vorbereitet, so dass das beA zum 29.09.2016 für alle Anwälte und Anwältinnen freigeschaltet würde – wenn nicht die AGH-Entscheidung diesen Fahrplan in Gefahr gebracht hätte.

Man muss in diesem Zusammenhang ganz deutlich darauf verweisen, dass über den Ansatz im Gesetzgebungsverfahren völlige Einigkeit bestand und keiner der beteiligten Verbände den Einwand vorgebracht hat, eine solche Freischaltung könne nicht gegen den Willen des Anwalts erfolgen. Dieses Argument wurde erst nach Verkündung des Gesetzes entdeckt, dann aber mit großer Vehemenz verbreitet. Hätte man diese Frage schon im Gesetzgebungsverfahren thematisiert, wäre sie leicht zu regeln gewesen.

Die Entscheidung des AGH Berlin vom 06.06.2016

Der AGH Berlin hat im Wege der einstweiligen Anordnung die BRAK bei Androhung von Zwangsgeld und Zwangshaft verpflichtet, ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach (beA) für die antragstellenden Rechtsanwälte nicht ohne deren ausdrückliche Zustimmung zum Empfang freizuschalten.

Begründet hat der AGH seine Entscheidung mit der anwaltlichen Berufsfreiheit der Antragsteller. Die anwaltliche Berufsfreiheit der ganz großen Mehrheit der Anwaltschaft, die so schnell wie möglich ihr beA nutzen will, bleibt dabei allerdings auf der Strecke. Dazu der AGH im Wortlaut: „Das von der Antragsgegnerin behauptete Interesse der Anwaltschaft an einem funktionierenden beA zum frühestmöglichen Zeitpunkt mag bestehen, ist jedoch auch nicht geeignet, die konkreten Interessen des Antragstellers zu überwiegen.“

Aus meiner langjährigen richterlichen Praxis vermag mich nicht zu überzeugen, dass der AGH am 06.06.2016 die Eilbedürftigkeit bejaht hat, obwohl das beA doch erst zum 29.09.2016 freigeschaltet werden sollte.

In Eilverfahren ist ein Anordnungsgrund anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Der AGH Berlin ersetzt eine Begründung durch die Behauptung: „So liegt es. Die Einrichtung des beA ist für den September 2016 angekündigt. Hieraus wird ohne weiteres deutlich, dass eine Notwendigkeit für eine Regelung trotz des anhängigen Hauptsacheverfahrens besteht.“

Bei einer Hauptsacheentscheidung hätte sich allerdings der AGH einer Überprüfung durch eine höhere Instanz unterziehen müssen!

Welche Konsequenzen hat die Entscheidung des AGH Berlin für alle Anwältinnen und Anwälte?

Nun hat der AGH der BRAK nur untersagt, die beA-Postfächer der Antragsteller freizuschalten. Der AGH hat in seiner Entscheidung aber noch zusätzliche strenge Anforderungen – nämlich das Erfordernis einer Art Widmung durch den Postfachinhaber – aufgestellt, die im Gesetz nicht vorgesehen waren und daher bei der oben dargestellten Konzeption des beA auch nicht berücksichtigt werden konnten.

Das hat aber in der Praxis zur Folge, dass für keinen einzigen Anwalt und keine einzige Anwältin das beA freigeschaltet werden darf. Das beA kann jetzt für alle Anwälte einheitlich erst zu dem Zeitpunkt freigeschaltet werden, zu dem der gesetzliche Zwang greifen wird. Das könnte der 01.01.2018 sein, weil sich zu diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung zur Einrichtung eines elektronischen Zugangs schon aus der dann geltenden Zustellungsvorschrift des § 174 III ZPO ergibt. Damit fällt aber die Zeit bis 31.12.2017 als Übergangszeitraum aus, und zum 01.01.2018 wird die Anwaltschaft ohne jegliche Vorbereitungszeit sofort mit dem Echtbetrieb konfrontiert – und dann auch noch mit rechtswirksamen Zustellungen.

Ob der AGH in seiner Entscheidung diese Konsequenzen wirklich bedacht hat?

Reaktion in den Internetforen

Wenn man sich in den Foren im Internet umschaut, in denen Anwälte diese Entscheidung feiern, stellt man sogar dort eine gewisse Enthemmung fest.

Da wird die BRAK als „personifizierte Inkompetenz“ beschimpft, dort scheine „niemand mit auch nur dem geringsten technischen Sachverstand zu sitzen“, das alles habe „mit seriöser Amtsführung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht andeutungsweise etwas gemein“. Alles wäre besser, „wenn man das beA an eine zuverlässige Firma vergeben hätte“.

Leider gilt auch bei einzelnen Anwälten der Erfahrungssatz: Je geringer die Sachkenntnis, desto größer die Kritikfreude. Es erinnert an die Fußballstadien, in denen auf den Rängen Tausende Fans mit Trainerlizenz natürlich alles besser wissen als die offensichtliche Fehlbesetzung auf der Trainerbank.

Stellungnahme eines Antragstellers

Wirklich erstaunlich ist auch, wenn einer der Antragsteller – immerhin Vorstandsmitglied des Deutschen Anwaltsvereins – in einem Statement in der Branchenpresse ausführt, man habe die Verfahren nicht eingeleitet, um das beA zu blockieren. Erforderlich sei eine Übergangszeit, „innerhalb derer die Anwälte selbst entscheiden können, ob und ab wann sie Zustellungen über das beA gegen sich gelten lassen wollen“.

Erschreckend ist, dass gerade in der Diskussion über die elektronische Kommunikation immer wieder der formlose Zugang und die förmliche Zustellung, die allein Rechtsmittelfristen auslösen kann, verwechselt werden. Ob dies unbewusst geschieht oder der bei Anwälten sofort Abwehrreaktionen hervorrufende Begriff der Zustellung bewusst falsch in der Diskussion eingesetzt wird, ist nicht erkennbar.

Richtig ist, dass niemand eine Zustellung in sein beA ohne entsprechenden Willen gegen sich gelten lassen muss, und zwar auch nicht nach Beginn der Nutzungspflicht. Denn die für jeden lesbaren gesetzlichen Bestimmungen in § 174 III ZPO in der Fassung ab 01.01.2018 legen gerade fest, dass auch eine elektronische Zustellung immer nur dann rechtswirksam erfolgt sein wird, wenn der Anwalt willensgesteuert sein Empfangsbekenntnis zurückschickt.

Der Kampf um „eine Übergangszeit, innerhalb derer die Anwälte selbst entscheiden können, ob und ab wann sie Zustellungen über das beA gegen sich gelten lassen wollen“, ist also gar nicht erforderlich.

Was sind jetzt die Konsequenzen – und wie kann es weitergehen?

Die Entscheidung des AGH geht in Richtung einer technischen Lösung: das beA so umzugestalten, dass für jeden Anwalt eine individuelle Freischaltung möglich wird. Das gilt aber nur bis zum Beginn des Nutzungszwangs zum 01.01.2018. Hierfür sind technische und auch organisatorische Änderungen erforderlich, die Zeit und Geld kosten. Die dafür aufgewandte Zeit fehlt dann für die Test- und Erprobungsphase, und das Geld für die Änderungen zahlt die gesamte Anwaltschaft.

Effektiv Abhilfe schaffen kann nur der Gesetzgeber, indem er schnell und mutig die gesetzlichen Regelungen so anpasst, dass der Betrieb des beA – wie auch vom DAV mit seiner Erklärung vom 10.06.2016 „Die Anwaltschaft will das beA“ gefordert – wie geplant aufgenommen werden kann.

Denkbar wäre aber auch eine rechtliche Lösung des Problems, für die der EDV-Gerichtstag bereits einen Kompromissvorschlag vorgelegt hat. Vereinfacht ausgedrückt, sieht der so aus: Man ist bis zum Beginn des Nutzungszwangs nur dann verpflichtet, in sein beA zu schauen, wenn man sich vorher selbst per beA beim Gericht gemeldet hat oder auf andere Weise seine beA-Kennung mitgeteilt hat. Damit wäre auch das Haftungsproblem vom Tisch.

Fazit

Wenn der Gesetzgeber seine – sehr sinnvolle und sachgerechte – Idee eines einheitlichen sicheren elektronischen Kommunikationswegs zwischen Gerichten und Anwälten retten will, muss er jetzt handeln und die vorher nicht erkennbare, aber durch die Entscheidung des AGH Berlin aufgeworfene Gesetzeslücke umgehend schließen.

wviefhues@aol.com

Hinweis der Redaktion:

Die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs in Deutschland begleiten wir mit unserem Onlinemagazin E-Justice. Siehe dazu www.e-justice-magazin.de. (tw)