Der D&O-Schadensfall für den Aufsichtsrat

Existenzsicherung und Risikomanagement: Versicherungsschutz ist gut, Prozessfinanzierung auch

Von Dr. Volker Knoop und Franz M. Held

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Einführung

„Ich bin jetzt Aufsichtsrat!“ Die Zeiten, in denen diese Aussage überwiegend Freude ausgelöst hat, sind inzwischen vorbei. Denn Aufsichtsräten wird in Deutschland ein hohes Maß an Verantwortung übertragen, wodurch für Mitglieder von Aufsichtsräten große und nicht selten existenzbedrohende Haftungsgefahren lauern. Fälle der persönlichen Inanspruchnahme von Aufsichtsratsmitgliedern sind nicht mehr nur ein theoretisches Thema – sie sind in der Praxis angekommen. Und durch entsprechend medienwirksame Managerhaftungsfälle rückt damit immer mehr die D&O-Versicherung als Existenzabsicherung in das Bewusstsein auch von Aufsichtsräten. Noch relativ unbekannt ist demgegenüber die D&O-Prozessfinanzierung.

Aufgrund des dualistischen Führungssystems ist die Geschäftsleitung (Vorstand) vom Kontrollgremium (Aufsichtsrat) getrennt – wodurch sich im Haftungsfall ein zusätzliches Spannungsfeld ergibt. Zwischen Vorstand und Aufsichtsrat besteht eine klare Kompetenzabgrenzung. Die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats besteht darin, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten, zu überwachen und letztlich auch die Festlegung und Umsetzung der Strategie zu erörtern. Damit diese „kompetente Kontrollfunktion“ wahrgenommen werden kann, sollten die Mitglieder des Aufsichtsrats über entsprechende Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen verfügen, um relevante Entwicklungen im wirtschaftlichen oder juristischen Umfeld mit potentiellen Auswirkungen für das eigene Unternehmen beurteilen zu können. Zwar ist die Aufsichtsratstätigkeit in erster Linie auf eine Überwachung der Unternehmensstrategie und -organisation ausgerichtet. Was diese Aufgabe aber tatsächlich an Intensität bei der „Nebenberuflichkeit“ des Mandats bedeutet, wird man nur bei eigener Beschäftigung mit der Materie richtig bewerten können. Zu den Mindestanforderungen an ein Aufsichtsratsmitglied gehört folglich, dass dieses die üblichen Geschäftsvorgänge seines Unternehmens versteht und beurteilen kann. Eine weitere Aufgabe ist die Prüfung des Jahresabschlusses. Zudem muss der Aufsichtsrat erklären, ob der Vorstand seiner Pflicht zur Implementierung einer funktionierenden Complianceorganisation nachkommt. Der Aufsichtsrat muss sich also vergewissern, dass sich sämtliche Vorstandsmitglieder regelgerecht verhalten, und angemessen sicherstellen, dass die Mitarbeiter dem guten Vorbild des Vorstands folgen. Um dieser insgesamt herausfordernden Aufgabe gerecht werden zu können, lässt sich erfreulicherweise eine zunehmende Professionalisierung des Aufsichtsrats erkennen.

Aufsichtsrat und persönliche Haftung

Aufgrund seiner Überwachungspflicht muss der Aufsichtsrat eigenverantwortlich prüfen, ob bei einem der Gesellschaft entstandenen Schaden mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführung bestehen, und diese gegebenenfalls geltend machen. Mit der „ARAG-Garmenbeck“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21.04.1997 (Az. II ZR 175/95) wird die Pflicht dahingehend konkretisiert, dass der Aufsichtsrat eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsleitung oder den Vorstandsmitgliedern prüfen und solche unter Beachtung des Gesetzes- und Satzungsrechts und der von ihm vorgegebenen Maßstäbe dann auch verfolgen muss. Von einer Geltendmachung begründeter Schadensersatzansprüche wird der Aufsichtsrat also nur dann ausnahmsweise absehen dürfen, wenn gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen. Deshalb wähnen sich Aufsichtsräte eher auf der sichereren Seite, wenn die vorgenommene Risikoanalyse eine erfolgreiche Klagemöglichkeit ergibt. Dennoch lässt der vom BGH formulierte Leitsatz auch die Option zu, keine Klage zu erheben. Es besteht daher kein Automatismus zur Anspruchserhebung. Dies bedeutet, dass eine Entscheidung, ob Schadensersatzansprüche weiter zu verfolgen sind, erst dann getroffen werden kann, nachdem alle „Risiken und Nebenwirkungen“ eines solchen Prozesses einer sorgfältigen Analyse unterworfen worden sind. Dazu empfiehlt es sich, eine Prozessrisikoanalyse durchzuführen, denn auch die Mitglieder von Aufsichtsräten haften ähnlich wie der Vorstand. Diese Haftung stellt ein großes persönliches Risiko dar. Es gibt auch keine „sichere Seite“, denn sowohl das Verfolgen letztlich unbegründeter Ansprüche als auch das Nichtverfolgen möglicherweise begründeter Ansprüche können die persönliche Haftung des Aufsichtsrats auslösen. Man sitzt also bildlich gesprochen zwischen zwei Stühlen, und das ist sehr gefährlich. Verletzen Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten schuldhaft, so haften sie gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung) für einen etwaigen Schaden wie ein Vorstand oder ein Geschäftsführer. Die einschlägige Rechtsvorschrift ist § 116 AktG, die sich wiederum auf § 93 AktG als Generaltatbestand der Haftung von Vorstandsmitgliedern (Parallelvorschrift für die Geschäftsführerhaftung aus § 43 GmbHG) bezieht. Somit werden im Ergebnis an die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern dieselben Anforderungen gestellt. Die Mitglieder von Aufsichtsräten haften damit grundsätzlich gesamtschuldnerisch mit ihrem gesamten Privatvermögen, wenn durch die Nichteinhaltung der gebotenen Sorgfaltspflicht dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist. Besteht Unklarheit in der Frage, ob der Sorgfaltsmaßstab eingehalten worden ist, so trifft den Aufsichtsrat hierfür die Beweislast, das betroffene Aufsichtsratsmitglied muss also nachweisen, dass es bei dem streitgegenständlichen Sachverhalt die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen. Insbesondere dann, wenn die jeweilige Person nicht länger in den Aufsichtsrat berufen wird, führt dies mangels weiteren Zugriffs auf entscheidende Informationen und Unterlagen zu erheblichen praktischen Problemen. Die ohnehin niedrige Haftungsschwelle, die ja schon bei Fahrlässigkeit überschritten sein kann, wird durch Rechtsprechung und Gesetzgebung ständig bestätigt und weiterentwickelt. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats zur Vermeidung von Pflichtverstößen grundsätzlich Risiken frühzeitig erkennen müssen, empfiehlt sich schon deshalb die Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems im jeweiligen Unternehmen, verbunden mit entsprechenden Pflichten zum Bericht an den Aufsichtsrat. Ferner sollten Aufsichtsratsmitglieder immer für eine angemessene Informationsgrundlage der zu treffenden Entscheidungen sorgen, alle Entscheidungen auffindbar dokumentieren und regelmäßige Compliancechecks im Unternehmen durchführen. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Qualität der Aufsichtsratsberichterstattung sind hoch, so dass der Aufsichtsrat besondere Sorgfalt hinsichtlich der Inhalte und Formulierungen seiner Berichte walten lassen muss. Aus den jeweiligen Berichten sollte erkennbar sein, welche Maßnahmen und Methoden er bei seiner Überwachungstätigkeit eingesetzt hat. Wenn ein Aufsichtsrat erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird, und er dies nicht verhindern kann, muss er sein Aufsichtsratsmandat grundsätzlich niederlegen. Da Fälle der Inanspruchnahme von Aufsichtsratsmitgliedern, wie bereits erwähnt, schon längst kein nur theoretisches Thema mehr sind, sollten sich Aufsichtsratsmitglieder der erheblichen finanziellen Konsequenzen bewusst sein und sich intensiv mit der Absicherung ihrer persönlichen Haftungsrisiken befassen. Denn die persönliche Haftung ist der Höhe nach unbegrenzt, und Forderungen in Millionenhöhe – oftmals auch hinter den Kulissen öffentlicher Berichterstattung – sind längst keine Seltenheit mehr.

D&O-Versicherung

Eine Absicherung für Aufsichtsratsmitglieder bietet die sogenannte D&O-Versicherung. Sie ist die flächendeckend eingesetzte Vorsorge gegen künftige Inanspruchnahmen, die auch fachkundige und vorsichtige Aufsichtsräte nicht immer werden vermeiden können. Eine D&O-Police schützt vor den finanziellen Folgen einer persönlichen Haftung von Organmitgliedern, insbesondere auch Aufsichtsratsmitgliedern, für den Fall, dass sie wegen einer bei Ausübung ihrer Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung für den daraus resultierenden Vermögensschaden von dem eigenen Unternehmen oder von Dritten persönlich in Anspruch genommen werden.

Konkret übernimmt die D&O-Versicherung die Deckungsprüfung, die Kosten der qualifizierten Schadensabwehr und – sofern der Anspruch berechtigt ist – die wegen der Sorgfaltspflichtverletzung zu leistende Schadensersatzzahlung. Wegen der Komplexität der Sachverhalte und einer erstmals wenig substantiierten Darlegung der behaupteten Anspruchsgründe kommt in der Praxis bereits dem qualifizierten Abwehrschutz eine wesentliche Bedeutung zu. Schon vor diesem Hintergrund ist es bei Stundensätzen der Anwaltsspezialisten von derzeit zwischen 250 Euro und 700 Euro oftmals unangemessen, wenn immer wieder pauschal behauptet wird, dass sich „die D&O-Versicherer“ zunehmend vor einer Zahlung drücken würden. Richtig ist, dass man seinen D&O-Versicherer sorgfältig aussuchen sollte.

Bei der am häufigsten abgeschlossenen Unternehmens-D&O-Versicherung handelt es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung, was bedeutet, dass der Vertragspartner des Versicherers und damit Prämienschuldner das jeweilige Unternehmen ist und nicht etwa das einzelne Aufsichtsratsmitglied. Diese Unternehmenslösung hat den Nachteil, dass sich der Aufsichtsrat mit den Vorständen/Geschäftsführern und den weiteren versicherten Personen die Police „teilen“ muss und selten Einfluss auf die Bedingungsgestaltung nehmen kann. Daher sollten sich Aufsichtsräte nicht erst im Schadensfall mit ihrer D&O-Police vertraut machen. Wichtig ist es, das Dreieckskonstrukt der D&O-Deckung zu verstehen, wonach die unternehmensfinanzierte D&O-Versicherung neben dem Abwehrschutz und der Freistellung zugunsten der versicherten Organmitglieder auch dem Interesse der versicherungsnehmenden (Holding-)Gesellschaft am Schadensausgleich und Bilanzschutz dient. Hinzu kommt, dass aufgrund des weitgefassten versicherten Personenkreises die Versicherungssumme bereits durch eine von diesen Personen aufgebraucht sein kann und man bei einem eigenen Schadensszenario keine Deckung mehr erhält. Schon deshalb empfiehlt sich dringend, über den (zusätzlichen) Abschluss einer eigenen höchstpersönlichen D&O-Versicherung nachzudenken. Der D&O-Markt bietet hier inzwischen sowohl standardmäßige als auch individuell zugeschnittene Versicherungslösungen.

D&O-Schadensregulierung

So, wie es keinen vollkommen einheitlichen Standard hinsichtlich der Bedingungsgestaltung gibt, so sind auch die Herangehensweisen der D&O-Versicherer im Schadensfall sehr unterschiedlich. Mancher D&O-Anbieter erkennt im Lauf der Jahre, dass er sich zu große Risiken bei zu geringen Prämien eingekauft hat – und lässt dies die Versicherten im Schadensfall spüren. Andere D&O-Versicherer erweisen sich gerade dann als verlässlicher Partner, wenn es „hart auf hart“ kommt. Moderne D&O-Versicherer nutzen zudem die Vorteile alternativer Streitbeilegungsmöglichkeiten.

Unsere Schadenserfahrung zeigt, dass nahezu kein Haftpflichtanspruch eins zu eins so berechtigt ist, wie er erhoben wird. Die Praxis zeigt aber auch, dass die Zahl der Schadensfälle zunimmt. Insofern ist die Wahl des richtigen D&O-Versicherers von großer Bedeutung. Nur ein Versicherer, der den D&O-Schadensfall interessengerecht und fair managen kann, wird in der Lage sein, die Kosten zugunsten der Versicherungssumme im Griff zu behalten.

D&O-Prozessfinanzierung

Eine weitere Möglichkeit der Absicherung der Aufsichtsratstätigkeit ist die immer beliebter werdende D&O-Prozessfinanzierung. Dabei übernimmt der Prozessfinanzierer sämtliche Kosten eines Rechtsstreits gegen eine erfolgsabhängige Erlösbeteiligung. Das bedeutet für den Aufsichtsrat beispielsweise, dass er einen Schadensersatzprozess gegen den Vorstand, der seinem Unternehmen durch fehlerhaftes Management Schaden zugefügt hat, auf Kosten des Prozessfinanzierers führen kann. Der Prozessfinanzierer trägt die Gerichtskosten, etwaige Sachverständigengutachtenkosten (nicht selten in einer Größenordnung von mehreren Hunderttausend Euro) und – zumeist der größte Kostenfaktor im Schadensersatzprozess – die Anwaltshonorare für die eigenen und die gegnerischen Anwälte. Für das klagende Unternehmen und den Aufsichtsrat hat dieses Vorgehen verschiedene finanzielle und nichtfinanzielle Vorteile:

Zum einen muss das Unternehmen keine Rückstellungen für die Verfahrenskosten bilden. Bereits gebildete Rückstellungen können ergebniswirksam wieder aufgelöst werden. Der Umstand, dass die Gesamtkosten des Verfahrens in der Regel schwer prognostizierbar sind und anwaltliche Kostenschätzungen bisweilen unrealistisch niedrig ausfallen, ist mit einer D&O-Prozessfinanzierung auch kein Problem mehr – jedenfalls keines des Aufsichtsrats.

Einer der nichtfinanziellen Vorteile ist die neutrale und „kostenlose“ Zweitmeinung des Prozessfinanzierers im Hinblick auf die Erfolgsaussichten einer Klage, auf die vom Aufsichtsrat geschuldete Prozessrisikoanalyse und auf die laufende Begleitung im Prozess. Psychologen sprechen vom Effekt der Eigenbestätigungstendenz (Confirmation-Bias), wenn Anwälte etwa nach Entwurf ihrer selbstgefertigten Klageschrift stark davon ausgehen, dass die Klage schon Erfolg haben wird. Der Mensch neigt dazu, Informationen so zu suchen, auszuwählen und zu deuten, dass die Informationen die eigenen Erwartungen (also eine möglichst erfolgreiche Klage) bestätigen. Bei dieser Art der selektiven Wahrnehmung werden negative Aspekte (wie etwa an sich plausible Gegenargumente) unterdrückt oder abgewertet. Anders als der Prozessanwalt „wettet“ der Prozessfinanzierer sein eigenes Geld auf den Klageerfolg. Dieser Umstand führt in der Regel zu einer ausgewogeneren Einschätzung der Klage und erlaubt die Anpassung der Strategie. Mancher mag vermuten, Anwälte sähen diese neutrale Zweitmeinung des Prozessfinanzierers als Gefahr, weil man die anwaltliche Expertise als untergraben sehen könnte. In der Praxis ist das Gegenteil der Fall: Gerade Anwälte führender Kanzleien schätzen den fachlichen Austausch und wissen um die psychologischen Faktoren der Risikoanalyse.

Was passiert nun bei einer D&O-Prozessfinanzierung, nachdem der Prozess zu Ende geht? Gewinnt das Unternehmen mit dem Aufsichtsrat, erhält der Prozessfinanzierer einen Anteil am Erfolg – oftmals in einer Größenordnung von 30%. Wenn eine Klage wider Erwarten verlorengeht, verbleiben die Prozesskosten endgültig beim Prozessfinanzierer. Das Unternehmen erleidet keinen weiteren (Kosten-)Schaden. Die Anwaltsrechnung leitet es einfach an den D&O-Prozessfinanzierer zur Bezahlung weiter.

Welche Absicherung ist besser – D&O-Versicherung oder D&O-Prozessfinanzierung?

Weder – noch. D&O-Versicherung und D&O-Prozessfinanzierung ergänzen sich in vielerlei Hinsicht. Die D&O-Versicherung ist eine Vorsorgemöglichkeit für Aufsichtsräte, die Haftungs- und Kostenrisiken gegen vergleichsweise geringe Prämien ausschließt oder abfedert. Sie eignet sich vor allem für Fälle, in denen der Aufsichtsrat selbst für behauptete Pflichtverletzungen in Anspruch genommen wird, und zum Schutz des Unternehmens, wenn eine Klage gegen die Geschäftsleitung zwar erfolgreich ist, beim Vorstand aber wirtschaftlich nichts (oder nicht genug) zu holen ist. Hinzu kommt, dass der D&O-Versicherer mit einem professionellen Schadensmanagement auch Reputationsverlusten entgegenwirken und faire Lösungen im Schadensfall herbeiführen kann.

Die D&O-Prozessfinanzierung dagegen kommt eher als „Nachsorge“ zum Einsatz, wenn der Schadensfall bereits eingetreten ist. Sie steht zum D&O-Versicherer jedenfalls dann nicht in einem Spannungsverhältnis, wenn durch die zuvor genannte „kostenlose“ Zweitmeinung eine deutlich höhere Ausgewogenheit bei der Entscheidung erreicht werden kann, ob die Inanspruchnahme einer unter der D&O-Deckung versicherten Person geboten und verhältnismäßig ist. Die D&O-Prozessfinanzierung ist gleichermaßen geeignet, die sogenannte anwaltliche Eigenbestätigungstendenz zu minimieren, weil der Finanzierer, anders als der Versicherer, zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht zur Anspruchsabwehr verpflichtet ist. Er kann sich vielmehr frei entscheiden, eine Klage (oder eine Klageabwehr) zu finanzieren – oder eben nicht. Daher ist seine Risikoanalyse in besonderem Maße neutral. Der Finanzierer hat keinerlei Veranlassung, in eine aus seiner Sicht aussichtslose Klage eigenes Geld zu investieren. Die Prozessfinanzierung kommt aber auch dann in Betracht, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das vormals abgeschlossene Versicherungskonzept lückenhaft ist oder der D&O-Versicherer ein „schwarzes Schaf“ ist und sich vor seiner Einstandspflicht zu „drücken“ versucht.

Daraus folgt: Die D&O-Versicherung stellt eine Absicherung dar, auf die ein Aufsichtsrat schon aus eigenem Interesse unter keinen Umständen verzichten sollte. Wer schon einmal ohne D&O-Versicherungsschutz persönlich in Millionenhöhe in Anspruch genommen wurde, wird diese goldene Regel bestätigen. D&O-Versicherungsschutz dient damit letztlich der persönlichen Existenzsicherung. Die D&O-Prozessfinanzierung hingegen eignet sich zum Risikomanagement, wenn eine Klage ohne Kostenrisiken erwogen wird. Sie ist im Übrigen in jeder Phase streitiger Auseinandersetzungen einsetzbar: schon bei der Vorprüfung etwaiger Ansprüche, bei vorgerichtlichen Vergleichsbemühungen, im Klageverfahren, in der Berufungs- und Revisionsinstanz und schließlich sogar bei der Urteilsvollstreckung. Die finanziellen Konditionen werden einzelfallabhängig verhandelt und berücksichtigen vor allem zwei Punkte: das Ergebnis der (gemeinsamen) Prozessrisikoanalyse und die Frage, wie viel Risiko das Unternehmen oder der Aufsichtsrat abgeben will.

Gefahrenfeld Prozesskosten – vom Mythos der Kostentransparenz

In der Vergangenheit haben sich (zu) wenige Aufsichtsräte mit den Details des Geschäfts befasst, das sie eigentlich kontrollieren sollten. Viele Vorstände können sich insofern haftungsmäßig nur glücklich schätzen. Die Professionalisierung der Aufsichtsräte nimmt erkennbar zu. Das könnte zur Folge haben, dass in Zukunft mehr Schadensersatzprozesse gegen Vorstände geführt werden. Gleichermaßen steigt das Risiko für Aufsichtsräte, selbst persönlich für Fälle zu haften, in denen sie – sei es aus Verbundenheit mit dem Vorstand, aus falschverstandener Loyalität oder schlicht in Unkenntnis des Schadensfalls – untätig bleiben, also eine Klage entweder pflichtwidrig nicht erheben oder sie gar nicht erst prüfen.

Aber selbst hochprofessionell agierende Aufsichtsräte werden wenig eigene Erfahrungen mit Klagen und den damit verbundenen Prozesskosten haben. Es mag sein, dass sie ahnen, dass Anwälte und Rechtsstreitigkeiten generell teuer und die Kosten schlecht planbar sind. Wenigen ist allerdings das Ausmaß des Kostenrisikos bekannt.

Nimmt der Aufsichtsrat beispielsweise drei Vorstandsmitglieder gesamtschuldnerisch in Höhe von 10 Millionen Euro in Anspruch, liegen schon die gesetzlich geregelten Kosten bei über 300.000 Euro, über mehrere Instanzen bei über 1,1 Millionen Euro. In diesen Kosten sind weder die für Sachverständigengutachten enthalten, die regelmäßig für die Frage des Schadensumfangs eingeholt werden müssen (zum Teil durch gleich mehrere Sachverständige), noch die zum Teil weitaus höheren Stundenhonorare der Anwälte. Dass ein solcher Rechtsstreit am Ende leicht 2–3 Millionen Euro kosten kann, erzählt der eigene Anwalt nicht immer. Über gegebenenfalls kostengünstigere Verfahren schweigt sich mancher Anwalt ebenfalls aus, etwa dann, wenn er sich mit alternativen Streitbeilegungsformen selbst nicht auskennt und befürchten muss, das Mandat abgeben zu müssen.

Einige Prozessfinanzierer berichten, dass in über 90% ihrer Fälle die tatsächlichen Anwaltskosten die ursprünglichen Kostenschätzungen überschritten, nicht selten um ein Vielfaches. Grund genug für jeden Aufsichtsrat, solchen Risiken vorzubeugen und nachzusorgen.

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