Den Status eines Geschäftsführers rechtlich zweifelsfrei bestimmen

Im Blickpunkt: Vermeidbare Missverständnisse über die Sozialversicherungsfreiheit von Gesellschafter-Geschäftsführern

Von Nicole Deparade und Wolfgang Böhm

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Trotz zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen bereitet die sozialversicherungsrechtliche Einordnung von (Gesellschafter-)Geschäftsführern in der Praxis immer wieder Probleme.
Verkennt eine GmbH die Sozialversicherungspflicht ihres Geschäftsführers, werden durch die Rentenversicherungsträger rückwirkend für vier Jahre Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile nachgefordert. Ein Regress der Gesellschaft in Bezug auf die nachgezahlten Arbeitnehmer­anteile kann gemäß § 28g SGB IV nur durch Abzug von Gehaltszahlungen und regelmäßig nur bei den nächsten drei Abrechnungen erfolgen. Faktisch trägt die GmbH die Beitragsnachzahlungen in Höhe von bis zu 42% der Vergütung – je nachdem, ob auch Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge anfallen – somit allein. Nicht zuletzt kann eine vorsätzlich unterbliebene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
Nachfolgend sollen vermeidbare Missverständnisse über die Sozialversicherungsfreiheit von Gesellschafter-Geschäftsführern ausgeräumt und ein knapper Überblick zur Thematik gegeben werden.

Gesellschafter-Geschäftsführer sind regelmäßig sozialversicherungspflichtig
Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung liegt nach § 7 SGB IV vor, wenn eine Arbeit unselbständig ausgeübt wird. Anhaltspunkte für eine solche unselbständige Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit sind eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hiernach können je nach Ausgestaltung auch GmbH-Geschäftsführer abhängig Beschäftigte sein.
Die sozialgerichtliche Rechtsprechung und die Sozialversicherungsträger erachten dabei im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers für entscheidend. Neben der im GmbH-Recht insoweit maßgeblichen Höhe der Gesellschaftsbeteiligung rücken daher weitere Kriterien einer selbständigen Beschäftigung wie Umfang der Leitungsmacht, Unternehmerrisiko und Kapitaleinsatz sowie die freie Bestimmung über Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit zunehmend in den Hintergrund. Da sie gegenüber der Gesellschafterversammlung grundsätzlich weisungsgebunden sind, sind GmbH-Geschäftsführer somit regelmäßig auch sozialversicherungspflichtig.

Versicherungsfreiheit nur bei Kapitalbeteiligung von mindestens 50% oder umfassender Sperrminorität
Eine Sozialversicherungsfreiheit kommt nach dieser durch mehrere Urteile im Jahr 2018 nochmals bestätigten und verschärften Auffassung des Bundessozialgerichts (BSG, 14.03.2018 – B 12 KR 5/16 R, BeckRS 2018, 5025 und BSG, 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R, NJW 2018, 2662) nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer aufgrund
der formalen Ausgestaltung seiner Stellung als Gesellschafter die rechtliche Möglichkeit hat, jegliche Weisungen zu verhindern, die an ihn als Geschäftsführer gerichtet sind.
Eine Sozialversicherungsfreiheit für GmbH-Geschäftsführer wird somit unproblematisch nur noch bei einer Kapitalbeteiligung von mindestens 50% angenommen. Der Geschäftsführer muss eine gesellschaftsrechtlich verankerte Rechtsmacht haben, sämtliche ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können. Eine geringere Beteiligung führt daher nur zur Sozialversicherungsfreiheit, wenn der Geschäftsführer aufgrund des Gesellschaftsvertrags eine umfassende, die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität hat, die ihm nicht ohne seine Zustimmung entzogen werden kann. Nicht ausreichend ist, wenn sich die Sperrminorität lediglich auf einige bedeutende Angelegenheiten wie die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrags oder die Auflösung der Gesellschaft bezieht.
Ein rein faktisch beherrschender Einfluss des Geschäftsführers, etwa aufgrund enger familiärer Beziehungen oder besonderer Fachkenntnisse, genügt zur Begründung einer Sozialversicherungsfreiheit nicht. Auch vertragliche Vereinbarungen über Vetorechte, Stimmrechtsbindungen oder -vollmachten, die dem Geschäftsführer eine beherrschende Position einräumen, sind unbeachtlich, weil eine solche rein schuldrechtliche Gestaltung dem Gesellschafter-Geschäftsführer keine verbindliche, einseitig nicht kündbare Rechtsstellung einräumt. Das Bundessozialgericht erachtet die mit einem jederzeit abänderbaren Verhalten oder einer ohne Zutun des Betroffenen kündbaren Vereinbarung verbundene Unsicherheit als unvereinbar mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände.

Verbleibende Gestaltungsoptionen
Neben gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen kann eine Beitragsfreiheit auch dadurch erreicht werden, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer seine Geschäftsführertätigkeit unentgeltlich ausübt. Mit seiner Tätigkeit erfüllt der Geschäftsführer dann seine Förderpflicht aus seiner Gesellschafterstellung und erhält hierfür eine – gegebenenfalls disquotale – Beteiligung am Gewinn der GmbH. Auf diesen Gewinn können auch vorab Ausschüttungen gewährt werden. Dabei muss stets geprüft werden, ob eine solche Gestaltung mit Blick auf die Gesamtsituation der Gesellschaft und unter steuerrechtlichen Aspekten sinnvoll ist.
Werden die Leistungen eines Geschäftsführers und Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer (Service-)Gesellschaft über einen entgeltlichen Managementservicevertrag einer anderen Gesellschaft zur Verfügung gestellt, besteht zwischen dieser anderen Gesellschaft und dem Geschäftsführer kein Dienstvertrag mit Vergütungsanspruch. Dadurch entsteht auf Ebene dieser operativen Gesellschaft auch bei Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers grundsätzlich keine Sozialversicherungspflicht. Seine Vergütung erhält der Geschäftsführer von der Servicegesellschaft, wobei er dort aufgrund seiner Stellung als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter grundsätzlich nicht sozialversicherungspflichtig ist. Zu bedenken ist bei einer solchen Konstellation jedoch, dass nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI Rentenversicherungspflicht besteht, sofern die Servicegesellschaft nicht mindestens einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt oder mehr als einen Auftraggeber hat. Vor diesem Hintergrund ist zu hinterfragen, ob eine solche Gestaltung angesichts des Errichtungs- und Verwaltungsaufwands und steuerlicher Aspekte wirtschaftlich sinnvoll ist. Darüber hinaus lassen die Sozialver­sicherungsträger mittlerweile verlauten, dass es sich bei diesem Modell um eine die Sozialversicherungspflichten umgehende Gestaltung handeln könnte. Es besteht daher die Gefahr, dass solche Konstellationen künftig nicht mehr anerkannt werden.

Fazit
Zur Vermeidung erheblicher Nachzahlungen wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge sollte der Status eines Geschäftsführers rechtlich zweifelsfrei bestimmt werden. Vertrauensschutz hinsichtlich einer Bewertung in der Vergangenheit besteht nur, wenn die Versicherungsfreiheit in einem förmlichen Statusfeststellungsverfahren bestätigt wurde und sich die tatsächlichen Verhältnisse seither nicht wesentlich geändert haben.
Als sicher sozialversicherungsfrei können derzeit nur Geschäftsführer mit einem Gesellschaftsanteil von mindestens 50% oder mit satzungsrechtlich verankerter, umfassender Sperrminorität eingestuft werden. Übt der Geschäftsführer seine Tätigkeit unentgeltlich im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Pflichten aus, wird keine Beitragspflicht ausgelöst; zugehörige rechtliche und steuerliche Aspekte sollten aber stets genau geprüft werden. Gestaltungsmöglichkeiten über eine Servicegesellschaft bergen hingegen angesichts eines möglichen Umgehungsvorwurfs aus unserer Sicht ein nicht zu vernachlässigendes Risiko und sind daher nicht zu empfehlen.
Unternehmen sollten den sozialversicherungsrechtlichen Status ihrer Geschäftsführer hinterfragen, sich in Bezug auf Gestaltungsmöglichkeiten beraten lassen und rechtzeitig und zielgerichtet agieren. Nur so lassen sich teure Überraschungen im Rahmen von Betriebsprüfungen vermeiden.

Nicole.deparade@gsk.de

Wolfgang.boehm@gsk.de