Das Besondere mag einfach sein, aber hat es auch Unterscheidungskraft?

Von Dr. Carsten Albrecht, Rechtsanwalt, FPS Rechtsanwälte & Notare, Hamburg

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit seinem Urteil vom 12.07.2012 (Rs. C-311/11) letztinstanzlich entschieden, dass der Werbeslogan „Wir machen das Besondere einfach“ nicht schutzfähig ist und deshalb nicht als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden kann. Nachdem der EuGH in „Vorsprung durch Technik“ noch einen großzügigen Maßstab angelegt hat, scheint es nun also wieder einen Schritt zurückzugehen.

Die Entscheidung
Die kanadische Firma Smart Technologies ULC hatte im Oktober 2008 den Slogan „Wir machen das Besondere einfach“ als Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für diverse computergestützte Systeme und Softwareprodukte in der Klasse 9 angemeldet. Sowohl der Prüfer des Harmonisierungsamtes als auch die zweite Beschwerdekammer wiesen die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück. Mit einem Urteil des Europäischen Gerichts vom 23.12.2009 wurde dann auch die Klage abgewiesen. Die Anmelderin Smart Technologies klagte dann nochmals zum Europäischen Gerichtshof und machte dort primär einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung Nr. 40/94 geltend, die in dem Fall noch zur Anwendung kommen musste. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung zunächst nochmals seine bisherigen Entscheidungen zu Werbeslogans einschließlich der Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ zusammengefasst und bestätigt. Diese besteht aus den folgenden Grundsätzen:
Die Unterscheidungskraft einer Marke ist ihre Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für die Schutz beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dabei ist die Unterscheidungskraft zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen.
Der EuGH betont erneut, dass an Werbeslogans keine strengeren Maßstäbe anzulegen seien als an sonstige Zeichen. Insbesondere sei es nicht gerechtfertigt, für Werbeslogans besondere Kriterien aufzustellen, die die sonstigen Kriterien für die Unterscheidungskraft ersetzen oder von ihnen abweichen. Insbesondere könne für einen Werbeslogan nicht gefordert werden, dass er „phantasievoll“ sein oder „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe“, aufweisen müsse.

Auch die Tatsache allein, dass die Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird und dass andere Unternehmen sie sich im Hinblick auf ihren lobenden Charakter zu eigen machen könnten, reicht nicht aus, um die Unterscheidungskraft des Werbeslogans zu verneinen.

Der EuGH wiederholt schließlich den insoweit neuen Gedanken aus „Vorsprung durch Technik“, dass selbst die Tatsache, dass die Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werde, der Unterscheidungskraft nicht entgegenstehen könne. Es sei für die Unterscheidungskraft unerheblich, dass die Marke gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst werde.

Obwohl der Europäische Gerichtshof also in dieser Entscheidung die Grundzüge der früheren Rechtsprechung wie auch den neuen Gesichtspunkt aus der Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ wiederholt und bestätigt, teilt er dann doch im Ergebnis die Einschätzung des Gerichts erster Instanz. Er räumt zwar ein, dass die Vorinstanz eine etwas andere Formulierung gewählt habe als in „Vorsprung durch Technik“. Trotzdem meint der EuGH, dass die Vorinstanz die maßgeblichen Fragen richtig beurteilt habe, und schließt sich damit auch der Tatsachenwürdigung der Vorinstanz an, dass es sich bei „Wir machen das Besondere einfach“ um eine bloße Zusammenstellung von fünf geläufigen deutschen Wörtern handle, die eine anpreisende Botschaft enthalte und im Hinblick auf die deutsche Syntax und Grammatik keine ungewöhnlichen Elemente aufweise. Darüber hinaus enthalte dieser Slogan weder ein Wortspiel noch Elemente begrifflicher Spannung oder Überraschungselemente. Er verfüge über keine Originalität oder besondere Prägnanz und löse bei den angesprochenen Verkehrskreisen keine Denkprozesse oder einen Interpretationsaufwand aus, der geeignet wäre, die Marke zu etwas anderem werden zu lassen als einer bloßen Werbebotschaft. Selbst die Tatsache, dass bei einer Internetrecherche nur eine Benutzung durch die Anmelderin festzustellen war und dass das Wort „wir“ als Hinweis auf den Hersteller zu deuten sein könnte, genügt nach Auffassung sowohl der Vorinstanz als auch des EuGH nicht, um hier die nach „Vorsprung durch Technik“ erforderliche geringe Unterscheidungskraft zu begründen.

Der Versuch der Anmelderin, über die angesprochenen Verkehrskreise eine andere Einschätzung zu erreichen, wurde vom EuGH ebenfalls zurückgewiesen. Die Anmelderin hatte gemeint, dass sich die Computerprodukte nur an spezialisierte Fachkreise wenden würden und dass diese den Produkten und auch den Marken mit einem höheren Aufmerksamkeitsgrad und einer größeren Kenntnis entgegenträten als der Durchschnittsverbraucher. Daher seien bei solchen Slogans, die sich nur an Fachkreise wenden, noch geringere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Der EuGH lehnt dies ab und meint, dass selbst der Grad der fachlichen Spezialisierung, die höhere Aufmerksamkeit und die größere Kenntnis von Fachkreisen nicht dazu führten, die rechtlichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zu verändern oder gar aufzuweichen und in dem Fall eine geringere Unterscheidungskraft des Zeichens ausreichen zu lassen. Es gebe selbst bei Fachkreisen keine Veranlassung, die Schwelle der Unterscheidungseignung herabzusetzen, weil die Unterscheidungskraft nicht von dem Grad der Spezialisierung der angesprochenen Verkehrskreise abhänge. Alle weiteren Feststellungen der Vorinstanz hat das Gericht in den Bereich der Tatsachenwürdigung verwiesen und festgestellt, dass keine Verfälschung gegeben sei, die eine Prüfung durch den EuGH rechtfertigen würde.

Bewertung
Die Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ hatte die Hoffnung geweckt, dass die Unterscheidungskraft von Werbeslogans etwas großzügiger beurteilt werden könnte. Wenn es nach Auffassung des EuGH sogar möglich ist, die Unterscheidungskraft anzunehmen, wenn die Marke gleichzeitig als Werbeslogan und als unterscheidungskäftiger Hinweis verstanden wird oder sogar der Charakter des Werbeslogans im Vordergrund steht, scheint diese Entscheidung ein kleiner Rückschritt zu sein. Festzuhalten bleibt aber doch, dass der EuGH an seinen Grundlinien aus der Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ festhält und diese nicht aufgeweicht hat. Im Hinblick auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich der EuGH dann der Auffassung der Vorinstanz angeschlossen. Hierüber kann man in der Tat streiten. Selbst wenn „Wir machen das Besondere einfach“ aus fünf üblichen deutschen Wörtern zusammengesetzt ist und auch von der Grammatik und Syntax her keine Besonderheiten aufweist, ist doch die Zusammenstellung der Worte „Besondere“ und „einfach“ schon ungewöhnlich und originell, so dass man im Ergebnis bei der Tatsachenwürdigung auch zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Gerade wenn man betrachtet, dass in der Amtspraxis des Harmonisierungsamts und auch der Beschwerdekammern häufig Alliterationen oder Wortspiele zur Annahme der Unterscheidungskraft ausreichen, hätte man auch hier eine gewisse minimale Originalität bei dem Slogan „Wir machen das Besondere einfach“ annehmen können. Dies ist aber in der Tat eine Frage der Tatsachenwürdigung, und der EuGH hat es sich verkniffen, eine andere (eigene) Einschätzung an die Stelle der Auffassung der Vorinstanz zu setzen, was bei einer formalen Betrachtung wohl vertretbar ist.

Der Versuch der Anmelderin, über spezielle Verkehrskreise eine geringere Schwelle der Unterscheidungskraft zu fordern, ist zu Recht gescheitert. Es ist zwar in der Tat berechtigt anzunehmen, dass die größere Aufmerksamkeit und bessere Kenntnis der Fachkreise hülfe, bei zwei Marken auch geringere Unterschiede festzustellen und damit eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die größere Aufmerksamkeit und höhere Kenntnis rechtfertigt aber nicht, die Schwelle der Unterscheidungskraft herabzusetzen. Dem ist der EuGH zu Recht entgegengetreten.

Fazit
Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH zukünftig mit Werbeslogans verfahren wird. Für Anmelder und ihre rechtlichen Berater bleibt es nach wie vor schwierig, die Grenze zwischen einer noch gerade unterscheidungskräftigen Marke und einem banalen Werbespruch zu ziehen. Aus Vorsicht wird man ein unterscheidungskräftiges Wort oder Bild hinzufügen. Aber dann stellen sich Fragen nach dem Schutzbereich der so eingetragenen Marke. So bleibt nur zu konstatieren: Audi hatte Glück mit seinem Vorsprung durch Technik, und Smart Technologies hatte Pech mit dem Besonderen, das einfach gemacht wird.

Kontakt: albrecht@fps-law.de