Auf Rechtsabteilungen kommt ein größerer Arbeitsaufwand zu (Teil 2)

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In Teil 1 ihres hier fortgesetzten Beitrags haben die Autorinnen die Grundlagen zum Thema Kartellrecht und Nachhaltigkeit skizziert und sind dabei insbesondere auch auf die Rechtslage in Deutschland, Österreich und den Niederlanden eingegangen (vgl. Wagner/Dreher, ComplianceBusiness 1/2022, Seite 8 ff., siehe hier).

Typische Fragestellungen und Bewertung

So vielfältig wie die Sachverhalte sind auch die Risiken, die sich im Zusammenhang kartellrechtlicher Compliance ergeben können. Nachstehend werden exemplarisch einige Fragestellungen aufgeführt und anhand des Leitlinienentwurfs bewertet.

Maßnahmen, die keine Wettbewerbsparameter berühren

Die Kommission schickt einige Fallgruppen voraus, die keine Wettbewerbsparameter wie Preis und Qualität tangieren und daher schon grundsätzlich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufwerfen. Dies betriff zum Beispiel Vereinbarungen von Unternehmen, Einwegplastik in ihren eigenen Geschäftsräumen zu beseitigen oder Druckerzeugnisse zu reduzieren. Im Hinblick auf die zunehmenden Anstrengungen des Gesetzgebers, Unternehmen zur Überprüfung ihrer Lieferketten zu verpflichten, wird ferner anerkannt, dass ein Informationsaustausch über Nachhaltigkeitsnachweise der Lieferanten zulässig sein kann, sofern dies keine Verpflichtung beinhaltet, von bestimmten Unternehmen einzukaufen oder bestimmte Unternehmen zu beliefern. Letzteres ist gerade mit Blick auf die Corporate Sustainability Due Diligence (nachfolgend: CSDD) besonders hilfreich, da die EU selbst ein Bedürfnis nach horizontaler Kooperation sieht und der Informationsaustausch etwa in Form von Datenbanken ein probates und kosteneffizientes Mittel darstellt. Ferner sollen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern über die Organisation von branchenweiten Awareness Campaigns ebenfalls nicht Art. 101 AEUV unterfallen, sofern die Kampagnen nicht auf eine gemeinsame Werbung für bestimmte Produkte hinauslaufen. Diese Klarstellung ist gerade mit Blick auf den sogenannten First Mover Disadvantage1 wichtig, da Initiativen nachhaltiger Unternehmen oftmals von Fehlvorstellungen der Abnehmer von Produkteigenschaften oder Auswirkungen ihrer Konsumentscheidungen gebremst werden.

Maßnahmen, die Wettbewerbsparameter berühren

Standards & Labels

Herzstück des neuen Kapitels der Horizontalleitlinien sind die Nachhaltigkeit betreffenden Standardisierungsvereinbarungen (sustainability standardisation agreements). Diese legen bspw. bestimmte Produkt- bzw. Produktionsanforderungen fest, etwa wenn sich Wettbewerber darauf einigen, nicht-nachhaltige Produkte (zum Beispiel fossile Brennstoffe) oder Verfahren (z. B. Abfackeln von Gas) durch nachhaltige Produkte oder Verfahren zu ersetzen. Unter Umständen können solche Vereinbarungen dem soft safe harbour des Leitlinienentwurfs unterfallen, das heißt eine Einzelfreistellungsprüfung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV entfällt. Diesbezüglich stellt die Kommission eine Reihe kumulativer Bedingungen auf: Transparenz; offener und diskriminierungsfreier Zugang; freiwillige Teilnahme; die Freiheit, (unilateral) einen höheren Standard zu etablieren; kein Austausch kommerziell sensibler Informationen. Allerdings haben Unternehmen auch nachzuweisen, dass die Standardisierungsvereinbarung nicht zu einem erheblichen Preisanstieg oder zur Verringerung der Auswahlmöglichkeiten führen wird – dies wird wohl die in der Praxis am schwierigsten darzulegende Bedingung sein.

Labels bieten die Möglichkeit, die Erfüllung eines Nachhaltigkeitsstandards in die Öffentlichkeit zu tragen. Damit grenzen sich die Unternehmen nicht nur von Dritten ab, sie schaffen auch Transparenz und dadurch die Möglichkeit für den Abnehmer, eine informierte Kaufentscheidung zu treffen. Die rechtliche Bewertung des Labels ist eng mit der von Standards verknüpft, da die Verwendung eines Labels die Unternehmen grundsätzlich dazu verpflichtet, einen entsprechenden Standard einzuhalten. Gleichwohl bestehen aufgrund des Erfordernisses der Nicht-Exklusivität des Standards nach dem Leitlinienentwurf noch Unsicherheiten bei der Verwendung paralleler Labels. Unklar ist, inwieweit Unternehmen sich dazu verpflichten können, keine Produkte mit Labeln unterhalb eines nachhaltigen Mindeststandards zu führen, was aber gerade mit Blick auf die Verhinderung von Greenwashing ein berechtigtes Anliegen sein kann2.
Die gemeinsame Überschreitung von gesetzlichen Mindeststandards wirft generell Zweifelsfragen auf. Aus der Behördenpraxis kristallisiert sich heraus, dass einseitig befolgte höhere Standards stets zulässig sein müssen – solche Abweichungen nach oben sollten aber aus dogmatischer Sicht nicht dazu führen, dass die Notwendigkeit des Standards insgesamt hinterfragt wird.

Ein bemerkenswerter Aspekt des Leitlinienentwurfs ist schließlich, dass die EU-Kommission anerkennt, dass Standardisierungsvereinbarungen unter Umständen das gemeinsame phase-out nicht-nachhaltiger bzw. nicht-nachhaltig produzierter Produkte erfordern können3.

Supply Chains

Die gesteigerten ESG-Anforderungen an die Lieferkettensorgfalt rücken horizontale Kooperationen zur gemeinsamen Bewältigung dieser Aufgabe in den Vordergrund. Die Kommission hat im Leitlinienentwurf beispielhaft darlegt, dass ein Informationsaustausch über die Nachhaltigkeitsnachweise von Lieferanten grundsätzlich zulässig sein kann. In der CSDD fordert der EU-Gesetzgeber Unternehmen sogar – nach Maßgabe des Kartellrechts – zur Kooperation auf, um die Herausforderung eines nachhaltigen Lieferkettenmanagements und -monitorings zu bewältigen4. Während zwar keine konkreten Formen der Kooperation angeführt werden, stärkt dies jedoch Stimmen zugunsten einer breiteren Berücksichtigung von Nachhaltigkeitseffizienzen durch das Kartellrecht5. In bestimmten Bereichen gibt es auch bereits explizite gesetzliche Ausnahmen, beispielsweise im Rahmen von Lebensmittellieferketten durch Art. 210a (EU) 1308/2013, der etwa die gemeinschaftliche Festsetzung von Preisen oder Quoten im Rahmen von Nachhaltigkeitsvereinbarungen zulässt6.

Ausblick: M&A

Auch im Kontext von M&A-Aktivitäten stellt sich die Frage, ob das Kartellrecht Innovator oder Stolperstein ist, wenn es um die Erlangung behördlicher Freigaben für Transaktionen geht. Die laufende Debatte konzentriert sich unter anderem auf die sogenannten Green Killer-Akquisitionen. Der Begriff umschreibt ein Szenario, in welchem Targets, die über besonders fortschrittliche Technologien verfügen, erworben werden, um den Zugang zu genau dieser Technologie zu erschweren7. Auch wird das Risiko der Marktabschottung durch den „Aufkauf“ von Lieferanten sowie generell die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten in der Fusionskontrolle diskutiert. Im behördlichen Fokus liegt vor allem aber der Schutz des sogenannten Innovationswettbewerbs. Der Erhalt und Zugang zu innovativen Technologien wird dabei eine zunehmende Rolle spielen, bis hin zur Ausgestaltung von Verpflichtungszusagen für die Freigabe von Transaktionen.

Dem Motto Climate Risk Is Investment Risk8 folgend, wird es neben den sonst üblichen Schwerpunkten der Due-Diligence-Prüfung zudem immer wichtiger, nachhaltigkeitsbezogene Due-Diligence-Prüfungen im Rahmen von M&A-Deals durchzuführen. Unternehmen sollten dabei das Kartellrecht im Blick behalten. Gerade die Nachhaltigkeitsstrategien von Unternehmen, die über die Erfüllung gesetzlicher Anforderungen hinausgehen, Produktinnovationen und -neuerungen können hochsensible Informationen sein, die nur im Rahmen der erforderlichen Schutzmaßnahmen offengelegt werden sollten.

Fazit

Auf Rechtabteilungen kommt ein erhöhter Arbeitsaufwand im Kartellrecht im Rahmen von Nachhaltigkeitsinitiativen und -projekten sowie Transaktionen zu. Während oftmals kartellrechtliche Fragestellungen unter Anwendung klassischer Methoden gelöst werden können, verbleibt für manche Fragen eine Rechtsunsicherheit und es fehlt an Kriterien, die Unternehmen eine rechtssichere Bewertung ermöglichen. Gesetzgeber und Wettbewerbsbehörden sind hier gefordert, die für Unternehmen nötige Rechtssicherheit herzustellen, um die ambitionierte Transformation hin zu einer nachhaltigeren Ökonomie zu ermöglichen. Dazu wird es auch einer internationalen Harmonisierung bedürfen, da grenzüberschreitende bzw. globale Nachhaltigkeitsprojekte die größte Auswirkung erzielen. Je dringender die Umsetzung der Klimaziele wird, desto eher wird auch außerhalb Europas zu sehen sein, dass zunehmend mehr nationale Wettbewerbsbehörden – wohl auch unter erheblichem politischem Druck, ähnlich wie während der COVID-Pandemie – zusätzliche Leitlinien veröffentlichen und gegebenenfalls Erleichterungen für Kooperationen in diesem Bereich vorsehen werden.

Unternehmen sollten ihre Complianceprogramme prüfen und insbesondere die mit ESG-Belangen befassten Grundsatzabteilungen, aber auch Einkauf, Finanzen, Vertrieb und andere relevante Abteilungen in ihre Schulungen einbeziehen, um die frühzeitige Einbindung der Rechtsabteilung bei entsprechenden Kooperationen sicherzustellen. Zudem sollten Unternehmen bei Nachhaltigkeitsprojekten proaktiv den Kontakt mit Behörden suchen, um einerseits Rechtssicherheit zu erlangen und andererseits zu einer innovativen und fortschrittlichen Auslegung und Anwendung des Kartellrechts beizutragen, indem Behörden Praxisbeispiele zur Kenntnis gebracht werden, und damit auch die Rechtsfortentwicklung mitzugestalten. Die Gesetzgeber bleiben aber nach wie vor dringend aufgerufen, in diesem Bereich mehr Rechtssicherheit zu schaffen9.

 

susanne.wagner@clariant.com

maria.dreher@freshfields.com

 

 

1 Von der EU-Kommission nun explizit im Entwurf der überarbeiteten Leitlinien erwähnt, siehe Leitlinienentwurf, Rn. 584.
2 Die Kommission betont, dass selbst wenn die Marktabdeckung des Labels beträchtlich sei, die Wirkung des potentiellen Wettbewerbs immer noch ausreichend sein könne, insbesondere wenn es den beteiligten Unternehmen freisteht, auch außerhalb des Labels tätig zu werden, da die Verbraucher dann die Wahl zwischen zwei „verschiedenen“ Produkten haben, vgl. Leitlinien, Rn. 575.
3 Wie auch schon von der niederländischen ACM in ihrem Leitlinienentwurf aufgeführt, siehe Fn. 10, 11.
4 Besonders bemerkenswert sind die jüngsten Äußerungen der EuG-Richterin Suzanne Kingston, die auf einer Tagung darauf hinwies, dass das Wettbewerbsrecht Unternehmen nicht für die Zusammenarbeit bestrafen soll, wenn das EU-Recht eine bestimmte Tätigkeit vorschreibt, vgl. Jeremy Fleming-Jones, GC Judge highlights competition snag in sustainability directive draft, PaRR Global.
5 Siehe auch die Äußerungen der Richterin des Europäischen Gerichts Suzanne Kingston zum Verhältnis von CSDD und EU-Wettbewerbsrecht: GC Judge highlights competition snag in sustainability directive draft, PaRR Global.
6 Art. 210a (EU) 1308/2013, sieht eine – weitreichende – Freistellung von Vereinbarungen vor, die darauf abzielen, einen Nachhaltigkeitsstandard zu gewährleisten, der über nationales oder EU-Recht hinausgeht.
7 Maria Dreher, Das Kartellrecht wird sich neu erfinden, M&A Review (Feb. 2, 2022), https://ma-review.de/das-kartellrecht-wird-sich-neu-erfinden/.
8 Larry Fink's 2020 Letter to CEOs, A Fundamental Reshaping of Finance.
9 Siehe auch OECD Note vom 1.12.2020 „Sustainability and Competition“.

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