Der Referentenentwurf schränkt Verfahrens- und Verteidigerrechte maßgeblich ein

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Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) hat am 24.01.2020 offiziell einen Referentenentwurf der 10. GWB-Novelle veröffentlicht, nachdem bereits seit Oktober 2019 eine „inoffizielle“ Version im Umlauf war. Das BMWi gab dem Entwurf den prägnanten Titel „GWB-Digitalisierungsgesetz“, um die mit ihm geplante Modernisierung und Anpassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf das digitale Zeitalter zu betonen. Der Entwurf sieht einige Änderungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht vor, um Herausforderungen, die Technologieunternehmen und „Big Data“ mit sich bringen, effektiver begegnen zu können, etwa durch eine Senkung der Hürden für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen durch das Bundeskartellamt („BKartA“) oder eine Verfahrensbeschleunigung. Auch die Fusionskontrolle erfährt Anpassungen. So soll die Anzahl der Anmeldungen durch eine Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle von 5 Millionen Euro auf 10 Millionen Euro gesenkt werden, bei gleichzeitiger Änderung der Schwelle für die Bagatellmarktklausel von 15 Millionen Euro auf 20 Millionen Euro. Es ist zudem geplant, die Dauer für Phase-II-Verfahren von vier auf fünf Monate zu verlängern. Schließlich soll eine neue Aufgreifschwelle eingeführt werden, wonach das BKartA bei Erfüllen bestimmter Voraussetzungen Unternehmen per Verfügung auffordern kann, für einen Zeitraum von drei Jahren alle künftigen Zusammenschlüsse anzumelden.
Im Fokus dieses Beitrags stehen aber die wichtigsten im Referentenentwurf vorgesehenen Änderungen im Bereich des Kartellbußgeldrechts, die einer kleinen Revolution gleichkommen. Anlass der Novelle ist die Umsetzung der sogenannten ECN+-Richtlinie (EU 2019/1) des Europäischen Parlaments und des Rates („ECN+-RL“), die bis zum 04.02.2021 erfolgen muss. Betroffen sind von der Novelle von den kartellbehördlichen Ermittlungsbefugnissen über das Sanktionsrecht und gerichtliche Verfahren bis hin zu Regelungen zum Kronzeugenprogramm alle wesentlichen Bereiche des Bußgeldrechts. Während der Entwurf aber bei der Ausweitung der Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse aus dem Vollen schöpft und teilweise über die Vorgaben der ECN+-RL hinausgeht, ignoriert er die Verteidigerrechte und rechtsstaatlichen Garantien – anders als die ECN+-RL selbst – nicht nur vollständig, sondern schränkt diese sogar teils erheblich ein.

Aushebelung des Nemo-tenetur-Grundsatzes
In Deutschland sind Kartellrechtsverstöße rechtsdogmatisch als Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet. Wegen der Nähe zum Strafrecht gelten deshalb im Ordnungswidrigkeitenrecht und folglich auch in Kartellbußgeldverfahren die verfassungsrechtlich garantierten strafprozessualen Grundsätze. Eines der wichtigsten Verteidigerrechte ist dabei der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“. Jedenfalls für natürliche Personen gilt in Kartellbußgeldverfahren ein umfassendes Recht auf Selbstbelastungsfreiheit. Dieses fundamentale Prinzip ist auch im europäischen Recht fest verankert, unter anderem in der Europäischen Menschenrechtskonvention.
Der Referentenentwurf sieht für Auskunftsersuchen in Bußgeldverfahren und bei Befragungen anlässlich von Durchsuchungen nunmehr Ausnahmen vom Auskunftsverweigerungsrecht i.S.d. § 55 StPO für natürliche Personen vor, die einer Aushebelung des Nemo-tenetur-Grundsatzes gleichkommen. So soll eine Auskunft dann nicht mehr verweigert werden können, wenn die Auskunft nur die Gefahr der Verfolgung im Kartellverfahren begründet und die Kartellbehörde der natürlichen Person im Rahmen ihres Ermessens eine Nichtverfolgungszusage erteilt hat. Problematisch daran ist, dass die Nichtverfolgungszusage gesetzlich nicht geregelt ist und nicht bindend sein dürfte. Auch schützt sie die natürliche Person explizit nicht vor einer Verfolgung wegen anderer Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten (wie etwa insbesondere wegen eines Verstoßes gegen § 298 StGB – geregelt sind dort wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen – im Rahmen einer Submissionsabsprache).

Rechtsschutzdefizit: Reform der Bußgeldregelungen greift zu kurz
Nach derzeit geltendem Recht kann gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung wegen eines Kartellrechtsverstoßes eine Geldbuße verhängt werden, die 10% des im Geschäftsjahr vor der Bußgeldentscheidung erzielten weltweiten gesamten Konzernumsatzes nicht übersteigt. Der BGH hat diese 10-%-Grenze in der Grauzement-Entscheidung vom 26.02.2013 als umsatzabhängige Bußgeld­obergrenze verstanden. Gleichzeitig betont der BGH in dieser Entscheidung, dass etwaige kartellbehördliche Leitlinien zur Bußgeldbemessung gesetzliche Maßstäbe nicht ersetzen können.
Zwar hat das BKartA daraufhin seine Bußgeldleitlinien angepasst. Insbesondere sieht das BKartA den tatbezogenen Umsatz als sachgerechten Anknüpfungspunkt für die Bemessung einer Geldbuße, also denjenigen Umsatz, der mit Produkten oder Dienstleistungen erzielt wurde, die mit dem Kartellrechtsverstoß in Zusammenhang stehen. Allerdings sind diese Bußgeldleitlinien für Gerichte nicht bindend. Insbesondere das OLG Düsseldorf bemisst Geldbußen anhand anderer Kriterien, nicht aber anhand der Bußgeldleitlinien des BKartA. Da das Kartellbußgeldverfahren kein „Verböserungsverbot“ kennt (die sogenannte Reformatio in peius ist also zulässig), hat die unterschiedliche Bemessung von Geldbußen bei Einsprüchen gegen Entscheidungen des BKartA in der Vergangenheit teilweise eine Vervielfachung der Bußgelder durch das OLG Düsseldorf nach sich gezogen.
Dieser Umstand führt zu einem erheblichen Rechtsschutzdefizit. Unternehmen werden vor diesem Hintergrund gegebenenfalls davon abgehalten, Einspruch einzulegen und Rechtsschutz bei den Gerichten zu suchen. Die rechtsstaatlich garantierte Möglichkeit für Unternehmen, einen wirksamen Rechtsbehelf einlegen zu können, wird durch die abschreckende Wirkung der gerichtlichen Entscheidungspraxis unterlaufen.
Es ist deshalb zu begrüßen, dass der Referentenentwurf diesem Missstand durch eine gesetzliche Konkretisierung der Kriterien zur Bußgeldbemessung entgegentreten möchte. Insbesondere ist erfreulich, dass Compliancemaßnahmen künftig bußgeldmindernd berücksichtigt werden sollen – eine längst überfällige Anpassung der Bußgeldregelungen. Des Weiteren greifen die vorgeschlagenen Änderungen aber deutlich zu kurz. Der Referentenentwurf enthält einen Katalog von abzuwägenden Umständen, die bei der Bußgeld­bemessung zu berücksichtigen sind. Dieser Katalog beseitigt aber nicht die Unbestimmtheit der anzuwendenden Kriterien und kodifiziert insbesondere den tatbezogenen Umsatz als Anknüpfungspunkt für die Bußgeldberechnung nicht. Die bestehenden Unterschiede in der Entscheidungspraxis können so kaum beseitigt werden, was einen Fortbestand des verfassungsverletzenden Rechtsschutzdefizits bedeuten dürfte.

Abschaffung der absoluten Verjährung in Gerichtsverfahren
Die Novelle sieht auch weitreichende Änderungen bei der Verjährung von Kartellrechtsverstößen vor. Bislang gilt eine Verfolgungsverjährung von dem Tage an, an dem die doppelte Verjährungsfrist des jeweiligen Kartellrechtsverstoßes verstrichen ist – dies bedeutet für schwerwiegende Verstöße eine maximale und absolute, also auch nicht durch etwaige verjährungshemmende Maßnahmen „aufzuhaltende“, Verjährungsfrist von zehn Jahren. Der Referentenentwurf sieht nunmehr vor, dass sich auch die absolute Verjährungsfrist um den Zeitraum verlängern soll, in dem die Bußgeldentscheidung Gegenstand eines bei einer gerichtlichen Instanz anhängigen Verfahrens ist. Damit wäre die absolute Verjährung in Rechtsmittelverfahren praktisch abgeschafft.
Diese Änderung wird von der ECN+-RL zum einen nicht gefordert und widerspricht ihr zum anderen sogar. Es ist sowohl in Deutschland als auch auf europäischer Ebene rechtsstaatlich geboten, dass Kartellverfahren innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens durchgeführt werden. Die absolute Verjährung ist Ausfluss des auch in der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerten Fair-trial-Grundsatzes. Die Vermeidung von Verfahrensverzögerungen gehört zu den Aufgaben der Behörden und Gerichte. Die Umwälzung dieser rechtsstaatlichen Vorgaben an den Staat zum Nachteil von Unternehmen begegnet damit auch verfassungsrechtlichen Bedenken.

Kein Ausgleich von Kronzeugenstatus und Verfahrensrechten
Die 10. GWB-Novelle sieht erstmals eine umfassende gesetzliche Verankerung des Kronzeugenprogramms vor. Dies ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings werden die Probleme bei der praktischen Umsetzung des Kronzeugenprogramms seitens des BKartA vollständig außer Acht gelassen. Während der Referentenentwurf jetzt auch gesetzlich kodifizieren möchte, dass Kronzeugenstatus nur derjenige erlangen kann, der umfassend mit der Kartellbehörde kooperiert, werden mit keinem Wort die Verteidigerrechte erwähnt, obwohl die ECN+-RL eine Gewährleistung Letzterer ausdrücklich einfordert. Immer wieder kommt es in der behördlichen Praxis zu Konfliktsituationen, in denen das BKartA die Inanspruchnahme des Kronzeugenprogramms mit einem Verzicht auf Verteidiger- und Verfahrensrechte gleichsetzt. So droht das BKartA bei der Wahrnehmung von Verteidigerrechten durch Kronzeugen etwa mit dem Entzug des Kronzeugenstatus. Zur vollständigen Umsetzung der ECN+-RL ist deshalb bereits gesetzlich ein Ausgleich zwischen Kronzeugenstatus und Verfahrensrechten herzustellen.
Ebenfalls hinter den Vorgaben der ECN+-RL bleibt der Schutz natürlicher Personen im Rahmen des Kronzeugenprogramms zurück. Sie sind im deutschen Recht nicht vor einer Verfolgung durch Strafbehörden geschützt, auch wenn sie wegen desselben Verstoßes mit dem BKartA kooperieren. Der Referentenentwurf hebt diesen Missstand nicht auf, sondern schweigt dazu.

Fazit und Ausblick
Der Referentenentwurf der 10. GWB-Novelle würdigt die in der ECN+-RL, deren Umsetzung eines seiner Hauptziele ist, hervorgehobenen Garantien von Verfahrens- und Verteidigerrechten nicht. Im Gegenteil schärft der Entwurf die Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse des BKartA, ohne den gebotenen Ausgleich auf Seiten der Rechte betroffener Unternehmen und natürlicher Personen zu schaffen. In ihrer jetzigen Form begegnet die geplante Reform verfassungsrechtlichen Bedenken. Zudem kann sie bestehende Missstände – insbesondere hinsichtlich der rechtsstaatlichen Defizite im Sanktionsrecht – nicht ausreichend aufheben. Noch bleibt Zeit, bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist im Februar des kommenden Jahres notwendige Korrekturen vorzunehmen. Laut Bundesregierung sollen Kabinett, Bundestag und Bundesrat – vorbehaltlich zu erwartender Verschiebungen aufgrund der Covid-19-Krise – zwischen März und Oktober 2020 an dem Entwurf arbeiten. Bis zur Gesetzwerdung kann daher noch gehofft werden.

kaan.guerer@linklaters.com

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