Im Blickpunkt: Gemeinsamkeiten und Differenzen zu den bekannteren Cum-Cum- und Cum-Ex-Modellen

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Einführung
Das Thema rund um die umstrittenen Cum-Ex-Geschäfte in Kombination mit Leerverkäufen erregt spätestens seit Anfang der Jahrtausendwende vermehrt das Interesse einzelner Akteure des Bankensektors und ist in den vergangenen Jahren durch die Medienberichterstattung auch der breiten Öffentlichkeit bekanntgeworden. Gerade in den zurückliegenden Monaten sind die Diskussionen über die strafrechtliche Bewertung dieser Geschäfte rund um den Dividendenstichtag durch den „Bonner Prozess“ und die Rechtsprechung der Finanzgerichte wiederaufgelebt. Die Einschätzung des Bonner Landgerichts vom 18.03.2020, welche die Strafbarkeit von Cum-Ex-Geschäften bejahte und von „einem direkten Griff in die Staatskasse“ sprach, gilt als wegweisend, und weitere Verfahren sind angekündigt. Derzeit (Stand Ende Juli) ermitteln Strafverfolgungsbehörden gegen mehr als 880 Beschuldigte in 68 Ermittlungsverfahren, etwa doppelt so viele Beschuldigte wie noch im September vergangenen Jahres. Am 04.06.2020 wurde bezüglich Warburg gegen vier (aktuelle bzw. ehemalige) Mitarbeiter offiziell Anklage erhoben [Budras, C., und Jung, M. (2020): Mit diesem Urteil geht eine klare Botschaft einher. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung. Zugriff 19.03.2020, siehe hier].

„Dividendenstripping“ im Sinne des ­§ 39 AO
„Dividendenstripping“ allgemein ist aufgrund der Auslegung des § 39 AO bereits seit 1977 bekannt, dem Jahr der Einführung des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens, und stellt börsentechnisch die Kombination des Verkaufs eines Wertpapiers kurz vor dem Dividendenstichtag und des Rückkaufs desselben Wertpapiers nach dem Dividendentermin dar [Schwarz, Y., (2019): Cum-Ex und was daraus folgt – Eine Aufarbeitung des Cum-Ex Skandals. Netzwerk Steuergerechtigkeit Deutschland, Informationsbrief Nr. 18]. Motivation für diese Geschäfte war in der Regel unter anderem die Erlangung von Steuervorteilen.
In den überregionalen Medien und steuerlichen Fachzeitschriften (wie zum Beispiel: Deutsches Steuerrecht, DStR) kursiert seit Ende 2018 nun eine weitere Variation der Geschäfte um die Kapitalertragsteuer: die Cum-Fake-Transaktionen. Was hat es mit dem neuen Modell der „Phantomaktien“ auf sich? Gemeinsamkeiten und Differenzen zu den bekannteren Cum-Cum- und Cum-Ex-Modellen sollen im Folgenden erörtert werden, um ein besseres Verständnis für die Cum-Fake-Struktur zu ermöglichen.
Wie bereits in zahlreichen wissenschaftlichen Veröffentlichungen analysiert und diskutiert, beruht das sogenannte Dividendenstripping auf koordinierten Aktientransaktionen rund um den Dividendenstichtag. Bei den meistvorkommenden Varianten werden börsennotierte Aktien mit Dividende (cum) verkauft und mit (cum) oder ohne (ex) Dividendenanspruch übertragen, sogenannte Cum-Cum- oder Cum-Ex-Strategien. Während es sich bei Cum-Cum-Modellen immer um Inhabergeschäfte handelt (der Aktienverkäufer ist also gleichzeitig wirtschaftlicher Eigentümer), geht es bei Cum-Ex-Geschäften insbesondere um die Variante unter Nutzung eines Leerverkaufs.
Cum-Cum: Bei Cum-Cum-Transaktionen ergeben sich die steuerlichen Vorteile dadurch, dass Eigentümer und Erwerber der Aktie in Bezug auf die Dividende steuerlich unterschiedlich behandelt werden. Zumeist laufen Cum-Cum-Geschäfte mit Einbindung des Auslands, denn beschränkt Steuerpflichtigen ist in Deutschland die Anrechnung der auf die Dividenden entfallenden Kapitalertragsteuer nicht gestattet. Sie können lediglich auf Antrag und im Erstattungsweg eine Reduzierung der erhobenen Kapitalertragsteuer auf 15% erreichen. Wenn der Eigentümer der Aktie nun aber im Ausland ansässig ist und die Aktie an einen Käufer im Inland veräußert, kommt es hingegen beim Erwerber grundsätzlich zur vollen Anrechnung der auf die Dividende entfallenden Steuer [Spilker, B., und Kremer, K., (2018): Cum/Cum-Bankgeschäfte unter dem Radar der Gerichte und Behörden. In: Betriebsberater (BB), 2775. Siehe auch: Salzmann, S., und Heufelder, S., (2017): Ist die weitere Bekämpfung von „Cum/Cum-Geschäften“ im grenzüberschreitenden Kontext durch den Gesetzgeber gerechtfertigt? In: Internationales Steuerrecht (IStR), 125.].
Wirtschaftliches Ziel: Einsparung der Kapitalertragsteuer
Wirtschaftliches Ziel dieser Transaktionen war es daher, einem nichtanrechnungsberechtigten Aktieninhaber die Kapitalertragsteuer zu ersparen, indem einem Steuerinländer eine Anrechnungsmöglichkeit vermittelt und vergütet wurde. Dem Finanzamt entging dadurch die bei einem Steuerausländer anfallende Kapitalertragsteuer in Höhe von 15% der Kapitalerträge. In Reaktion auf diese Transaktionen hat der Gesetzgeber § 36a Einkommensteuergesetz (EStG) eingeführt, der es einem inländischen Anteilseigner bei lediglich um den Dividendenstichtag gehaltenen Aktien nur unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, eine vollständige Steueranrechnung zu erhalten. Sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, erfolgt die Anrechnung nur in Höhe von 15% und somit des Betrags, auf den ein Steuerausländer die Kapitalertragsteuer reduzieren könnte. (Hierbei ist anzumerken, dass Cum-Cum-Gestaltungen ebenso wie strukturierte Wertpapierleihe von der Finanzverwaltung unter bestimmten Voraussetzungen als Gestaltungsmissbrauch angesehen werden können und dass das BMF diesbezüglich zu einigen Fallgestaltungen Stellung genommen hat: vgl. BMF 11.11.2016 – IV C 1 – ­S. 2252/15/15/10030:005, BStBl I 2017, BStBl 2017 S. 1324. Dies ist aber nun durch die Gesetzesänderung überholt.)
Cum-Ex: Bei der Cum-Ex-Variante mit Leerverkauf handelt es sich nicht lediglich um Steuerarbitrage, sondern um koordinierte Transaktionen, die bis mindestens einschließlich 2011 dazu führten, dass eine einmalig einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer doppelt oder mehrfach vom Finanzamt angerechnet und zurückerstattet wurde. Im Vergleich zu den Cum-Cum-Geschäften kam es demnach nicht nur zum (zumindest teilweisen) Steuerausfall, sondern das Finanzamt wurde hier aktiv zur „Gewinngenerierung“ aus den Geschäften benutzt. Durch die mehrfache Anrechnung oder Rückerstattung wurde die Staatskasse über die ursprünglich einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer hinaus belastet.

Ausgangslage und Grundlage für die Cum-Ex-Geschäfte war ein Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH, Urt. v. 15.12.1999, Az. I R 29/97, BStBl 2000 II S. 527) zu gedeckten An- und Ver-/Rückkäufen börsengehandelter Aktien um den Dividendenstichtag. Allerdings ist hier zu beachten, dass es zu dem Urteil einen Nichtanwendungserlass des BMF vom 06.10.2000 (BStBl 2000 I S. 1392) gibt. Der BFH hat in der Folge aber in weiteren Urteilen/Beschlüssen (I R 85/05 – veröffentlicht in BStBl 2013 II S. 287 – sowie I R 128,129/04 – nicht veröffentlicht – seine Auffassung zu gedeckten An- und Verkäufen bestätigt). Darin wurde der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums von Aktien auf den Käufer schon mit dem Vertragsschluss bestätigt, auch wenn die Übertragung der Aktie in das Depot des Käufers noch nicht erfolgt war. Diese Regelung ermöglichte dem Erwerber, die Kapitalertragsteuer geltend zu machen, obwohl er die Aktie am Dividendenstichtag noch nicht besaß.
Dieses Urteil wurde später in der Praxis jedoch nicht nur auf gedeckte An- und Ver-/Rückkäufe börsengehandelter Aktien angewandt, sondern auch als Begründung für sogenannte Leerverkäufe herangezogen. In einer solchen Konstellation veräußert der Verkäufer Aktien, die er zu dem gegebenen Zeitpunkt noch nicht in seinem Depot hat (Leerverkauf). Das führt dazu, dass der Leerverkäufer die Aktie schuldrechtlich zwar vor dem Dividendenstichtag mit Dividendenanspruch (cum) verkauft und der (Leer-)Käufer sie entsprechend mit Dividendenanspruch (cum) erwirbt, sie tatsächlich aber erst nach dem Dividendenstichtag und damit ohne Dividendenanspruch (ex) liefert, da der Leerverkäufer im Zeitpunkt des Eingehens seiner schuldrechtlichen Verkaufsverpflichtung erst noch (schuldrechtlich) Papiere der gleichen Wertpapierkennnummer erwerben muss, um seine Wertpapierlieferverpflichtung erfüllen zu können [Spengel, C., (2016): Darlegung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten, welche bei sogenannten Cum-Ex-Geschäften mit Leerverkäufen zur mehrfachen Erstattung bzw. Anrechnung von tatsächlich nur einmal einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer bzw. bis zur Abschaffung des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens nur einmal gezahlter Körperschaftsteuer führten. Sachverständigengutachten nach § 28 PUAG für den 4. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode].
Zu beachten ist dabei, dass insbesondere börsengehandelte Aktien in der Regel girosammelverwahrt werden. Dies bedeutet, dass die Papiere durch eine Wertpapiersammelbank, getrennt nach Gattungen, in einer Globalurkunde bei derselben Bank verwahrt werden. Der Depotkunde dieser Verwahrbank ist Miteigentümer am Sammelbestand der betreffenden Wertpapiergattung, das heißt, die Girosammelverwahrung wird im Mitbesitz (Besitzmittlungsverhältnis zu den Depotkunden) geführt. Die Globalurkunde wird durch einen zentralen Verwahrer für inländische Aktien verwaltet.

Milliardenverluste für den deutschen Staat
Durch dieses Konstrukt (angenommener Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Vertragsschluss) war es möglich, dass auf eine am Dividendenstichtag gezahlte Dividende sowohl der Leerverkäufer als auch der (Leer-)Käufer die Anrechnung – und damit Erstattung – von auf Dividenden gezahlter Kapitalertragsteuer für sich beanspruchen konnten. Das war möglich, weil sowohl der Leerverkäufer als auch der (Leer-)Käufer von ihrer jeweiligen Verwahrstelle (früher Depotbank) eine Steuerbescheinigung bekamen. Beide machten also im Ergebnis eine Steueranrechnung geltend, obgleich diese nur einmal durch die ausschüttende Aktiengesellschaft einbehalten und abgeführt worden war. Dieses Vorgehen kostete den deutschen Staat Milliarden Euro [Spengel, C., (2017): Kollektivversagen: Cum/Cum, Cum/Ex und Hopp! Wirtschaftsdienst. ZBW – Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft].
Mit Hilfe des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz) wurde diese Gesetzeslücke im Inland endgültig mit Wirkung zum 01.07.2011 geschlossen (Knauer, C., und Schomburg, S., (2017): Wenn die Verfassung die Steuer überholt. Legal Tribune Online. Zugriff am 16.02.2020]. Die Cum-Ex-Strategien gingen allerdings durch Einbeziehung ausländischer Depotbanken weiter, wie auch Zeugenaussagen in der Verhandlung in Bonn ausführlich darlegten [Budras, C., und Jung, M., (2020): Mit diesem Urteil geht eine klare Botschaft einher. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung].
Seit 2012 wird die Kapitalertragsteuer nun nicht mehr von der die Dividende ausschüttenden Aktiengesellschaft abgeführt, sondern durch die sogenannte Zahlstelle. Das ist bei girosammelverwahrten Aktien grundsätzlich das depotführende Institut, das als letzte auszahlende Stelle die Wertpapiere für den Steuerpflichtigen verwahrt oder verwaltet. Dadurch werden Steuerbescheinigungen nur noch von den Instituten ausgestellt, die die Steuern abgeführt haben. Dieses Zahlstellenprinzip soll gewährleisten, dass Steuerbescheinigung und -abzug an einem Ort zentriert sind sowie eine Betragsgleichheit sichergestellt wird, indem nur jeweils eine Steuerbescheinigung pro gezahlte Steuer generiert werden kann. Grundsätzlich sind Cum-Ex-Geschäfte seitdem abwicklungstechnisch nicht mehr möglich [Dutt, V., Spengel, C., und Vay, H., (2018): Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte – Analyse aktueller Entwicklungen. Steuer und Wirtschaft 95(3), 229-238].
Bereits seit März 2003 hat die Frankfurter Wertpapierbörse bei Einschaltung von zentralen Kontrahenten (CCP) überdies das Risikomanagement für alle Handelsteilnehmer verbessert. Das bisher zweistufige Modell, bestehend aus Handel und Abwicklung, wurde hierbei um das Clearing erweitert, welches bei Zustandekommen von Geschäften zwischen Käufer und Verkäufer als Gegenpartei zwischengeschalten wird. Darüber hinaus hat der BFH mit dem Urteil vom 16.04.2014 (Az. I R 2/12; DStR 2014, S. 2012) zu „Over-the-Counter“-Geschäften (OTCs) zwar festgestellt, dass der Übergang wirtschaftlichen Eigentums auch bei OTC-Geschäften im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses prinzipiell möglich ist [Spengel, C., (2015): Die nicht vorhandene Gesetzeslücke bei Cum/Ex-Geschäften. DStR 2015, 785-848]. Der BFH hat jedoch auch festgestellt, dass die Annahme wirtschaftlichen Eigentums über die Anteile bei Cum-Ex-Geschäften mit Aktien ausscheidet, wenn der Erwerb der Aktien mit dem (in diesem konkreten Fall) durch ein Kreditinstitut initiiertes und modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept verbunden ist, nach welchem der Initiator den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb dem Initiator im Wege einer Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisiko der Aktien im Rahmen eines sogenannten Total-Return-Swap-Geschäfts auf den Initiator überträgt.

Seit November 2018: neue Variante des Steuerbetrugs
Cum-Fake: Seit November 2018 ist bekannt, dass mit Hilfe sogenannter Phantomaktien eine neue Variante des Steuerbetrugs geschaffen wurde [Ismar, G., (2018): Die „Cum-Fake“-Affäre: Steuergeld für Phantomaktien? (dpa). ­Zugriff 15.02.2020, siehe hier]. Grundlage für die sogenannten Cum-Fake-Geschäfte bilden American Depository Receipts (ADRs). ADRs sind kein neues Konstrukt, sondern wurden schon 1927 entwickelt, um den Handel von ausländischen Aktien in den USA zu ermöglichen [SEC – Office of Investor Education and Advocacy (2012): Investor Bulletin: American Depositary Receipts. Zugriff 30.01.2020, siehe hier]. ­Allerdings haben sie erst durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Köln wegen Steuerhinterziehung mittels sogenannter Pre-Release-ADRs Ende 2018 in Deutschland Aufmerksamkeit erlangt.
Tätig wurde die Kölner Staatsanwaltschaft aufgrund der schon länger laufenden Ermittlungen der amerikanischen Börsenaufsicht „Securities and Exchange Commission“ (SEC), die auch zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen, sogenannten Enforcement-Actions, führten. Erst im November 2018 hat die Citibank einem Vergleich über 38,7 Millionen US-Dollar (33,3 Millionen Euro) zugestimmt, weil ADR-Papiere nicht mit echten Aktien und damit konkreten Werten hinterlegt waren. Zwei Töchter der Deutschen Bank, nämlich die Deutsche Bank Trust Company Americas (DBTCA) und die Deutsche Bank Securities Inc. (DBSI), haben im Juli 2018 sogar einem Vergleich über 75 Millionen US-Dollar (65,7 Millionen Euro) zugestimmt [SEC Press Release 2018-138 (2018): Deutsche Bank to Pay Nearly $75 Million for Improper Handling of ADRs. Zugriff 30.01.2020, siehe hier].
Bei den Cum-Fake-Transaktionen soll es zu Steuererstattungen gekommen sein, obwohl weder das Aktienzertifikat noch die Aktien zur Unterlegung existierten. So erfolgte gar keine Dividendenausschüttung, auf welche die Kapitalertragsteuer hätte einbehalten werden können.
Im Prinzip ähneln Cum-Fake-Geschäfte der Cum-Cum-Variante. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin, dass anstelle von echten Aktien mit diesen speziellen ADR-Hinterlegungsscheinen gehandelt wird [Schwarz, Y., (2019): Cum-Ex und was daraus folgt. Eine Aufarbeitung des Cum-Ex Skandals. Informationsbrief des Netzwerks Steuergerechtigkeit Deutschland. Zugriff 15.02.2020, siehe hier].
Zum besseren Verständnis sollen nachfolgend ein Überblick zu ADRs, Pre-Release-ADRs sowie der ungerechtfertigten Erstattung der Quellensteuer gegeben und die hierzu ergriffenen Maßnahmen erläutert werden.

ADRs und Pre-Release-ADRs
ADRs: Bei ADRs handelt es sich um spezielle zertifikatsähnliche Papiere (Aktienzertifikate). Diese in US-Dollar handelbaren Namenspapiere sind in englischer Sprache abgefasst, unterliegen dem US-amerikanischen Recht und stellen einen Anteil an einem Unternehmen dar, das seinen Sitz außerhalb der Vereinigten Staaten hat. Hierbei kann es sich je nach Ausgestaltung des Depotvertrags um eine Aktie oder den Bruchteil einer Aktie handeln [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965]. Diese Ausgestaltung der von den in New York tätigen Depotbanken ausgestellten Papiere bietet die Möglichkeit, die Papiere in den USA stellvertretend für ausländische (wie zum Beispiel deutsche) Aktien zu handeln, und ist eine beliebte Alternative zum Direkthandel ausländischer Aktien in den Vereinigten Staaten [Füllsack, M., und Bürger, S., (2019): Aktuelle Entwicklungen und Ausblick im Steuerstrafrecht. StB 2019, 96-110].
Der Vorteil liegt hier unter anderem in der Vereinfachung des Handels von ausländischen Wertpapieren, da ansonsten für die Börsennotierung von ausländischen Aktien ein umfassendes Zulassungsverfahren durch die SEC Voraussetzung ist.
Grundlage für die Emission eines ADRs ist der Depotvertrag (Deposit-Agreement), der zwischen der Depotbank und den (zukünftigen) ADR-Inhabern (und bei Sponsored ADRs zusätzlich dem Unternehmen) geschlossen wird, dem Recht des US-Bundesstaats New York unterstellt ist und den Programmablauf festlegt. Nach Hinterlegung der erforderlichen Anzahl von Aktien bei einer in Deutschland ansässigen Hinterlegungsstelle (Custodian) ist die Emission von ADRs einer deutschen Gesellschaft zulässig [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965].
Diese Hinterlegungsstelle, regelmäßig eine inländische Tochtergesellschaft der US-Depotbank, ist nicht Partei des Depotvertrags, aber mit der Depotbank über eine separate Vereinbarung verbunden. Nach den Depotverträgen soll die Depotbank (und nicht der Custodian oder der ADR-Inhaber) die zivilrechtliche Eigentümerin der hinterlegten Aktien sein.
Der ADR-Emittent muss entsprechend viele Aktien in seinem Depot halten, was bedeutet, dass zum Beispiel einem DAX30-Aktie-ADR eine entsprechende DAX30-Aktie zugrunde liegen muss (1:1-Beziehung).
Pre-Release-ADRs: Weil sich in der Praxis im Umlauf oftmals nicht überprüfen lässt, ob einem Ersatzzertifikat tatsächlich eine echte Aktie zugrunde liegt, wurde die Möglichkeit sogenannter Pre-Release-ADRs geschaffen (SEC, Release No. 10571 v. 07.11.2018).
Ein Pre-Release-ADR ist ein in den Depotverträgen vorgesehener Sonderfall und liegt vor, wenn bei Ausgabe von ADRs durch die Depotbank eine entsprechende Anzahl an Aktien noch nicht beim Custodian hinterlegt ist. Der Ersterwerb solcher Pre-Release-ADRs setzt den Abschluss eines Pre-Release-Agreements mit der Depotbank voraus. Die Emission ist nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig. So soll der Pre-Release-Broker versichern, dass er das wirtschaftliche Eigentum an den zu hinterlegenden Aktien hält und er der Depotbank bis zur Hinterlegung alle Rechte vermittelt [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965]. Im Pre-Release-Stadium tritt damit der US-amerikanische Pre-Release-Broker an die Stelle der in Deutschland ansässigen Hinterlegungsstelle (SEC, Release No. 10279 v. 12.01.2017). Insbesondere muss er die auf Dividenden am Sitz der Aktiengesellschaft anfallende Kapitalertragsteuer zahlen und den Nettobetrag an die Depotbank weiterleiten (SEC, Release No. 10571 v. 07.11.2018).
Ziel hinter der Schaffung von Pre-Release-ADRs ist es, die oftmals langwierigen Wertpapierabwicklungszeiten zwischen den USA und den ausländischen Märkten zu überbrücken. Um eine künstliche Vervielfachung handelbarer Papiere zu verhindern, ist die Depotbank in Standardverträgen normalerweise dazu verpflichtet, innerhalb von fünf Geschäftstagen die ADRs mit entsprechenden Aktien zu hinterlegen.
Allerdings wurde diese Handelserleichterung der Fünftagesfrist von vielen Brokern für Leerverkäufe (Short Sales) und Dividendenarbitragegeschäfte genutzt [Lenz, H., (2019): Cum-Fake – Neue Steuertricks mit American Depository Receipts. Kurzstudie der Fraktion Die Linke, im Bundestag, Januar 2019, 5]. Ermittlungen seitens der US-Börsenaufsichtsbehörde SEC haben ergeben, dass bei bestimmten Depotbanken die Hinterlegung der Aktien in etwa zu einem Drittel oder der Hälfte der Transaktionen deutlich später als fünf Tage nach der Emission der Pre-Release-ADRs erfolgte, in mehreren Hundert Fällen sogar mehr als 100 Tage danach (SEC, Release No. 10600 vom 26.12.2018, Rn. 21.). Außerdem wurde seitens der SEC festgestellt, dass Pre-Release-Broker offensichtlich planmäßig in großem Stil gegen ihre im Pre-Release-Agreement übernommene (und auch im Depotvertrag als Emissionsvoraussetzung erwähnte) Verpflichtung verstoßen haben, dass sie (oder ihr Geschäftspartner) die beim Custodian zu hinterlegenden Aktien bereits bei der Ausgabe der Pre-Release-ADRs gleichsam treuhänderisch mit allen Rechten und Pflichten für die Depotbank halten [Helios, M., und Gieffers, P., (2019): Cum/Fake-Transaktionen durch „Phantomaktien“ – Dividenden-Arbitrage „enhanced“? Der Betrieb, Heft 06, DB 1292751, 263-269]. Es fehlte ihnen meist schon am eigenen wirtschaftlichen Eigentum an Aktien. So sollen Pre-Release-Broker die Pre-Release-ADRs häufig sofort nach Erhalt an andere Personen verliehen haben, die damit ihrerseits Verpflichtungen aus Leerverkäufen (Short Sales) erfüllt haben (SEC, Release No. 10279 v. 12.01.2017, Rn. 25).
Die Differenz der mit dem Counterpart vereinbarten Leihgebühr und der an die Depotbank zu zahlenden Gebühr führte hierbei zum Gewinn des Pre-Release-Brokers. Grundsätzlich war eine Pre-Release-Transaktion wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn der Pre-Release-Broker entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung nicht der wirtschaftliche Eigentümer der zu hinterlegenden Aktien war. Denn andernfalls hätte er „klassische“ ADRs verleihen können, ohne dass die Depotbank über Gebühren für den Pre-Release-Sonderweg zusätzlich mitverdient hätte [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965].
Anzeichen für das geschilderte vertragswidrige Verhalten sollen sich, wie oben erwähnt, auch bei Dividendenarbitragegeschäften ergeben haben, bei denen der Pre-Release-Broker kurz vor dem Dividendenstichtag seine Pre-Release-ADRs (über Dritte) an eine im jeweiligen Inland (zum Beispiel Deutschland) ansässige Person verlieh, um bei Pre-Release-ADRs auf deutsche Aktien die deutsche Kapitalertragsteuer geltend zu machen (Erstattung oder Anrechnung), obwohl auf diese Pre-Release-ADRs oder die zugrundeliegenden Aktien noch gar keine Dividende ausgeschüttet worden war. Jahrelang konnte in diesem Zusammenhang ein vollautomatisiertes Datenträgerverfahren des Bundeszentralamts für Steuern zur Erstattung von Kapitalertragsteuern genutzt werden. Erst Ende 2018 wurde das Bundeszentralamt für Steuern mit Erlass vom 15.11.2018 angewiesen, das Datenträgerverfahren gemäß § 50d Abs. 1 Satz 7 EStG für ADRs auszusetzen.
Pre-Release-ADRs ohne Aktienhinterlegung könnten, unabhängig davon, ob deutsche oder andere aus US-Sicht „ausländische“ Titel betroffen waren, wegen des gestiegenen Angebotsvolumens auch für Marktmanipulationen genutzt worden sein [SEC Press Release 2018-211 (2018): SG Americas Securities Charged for Improper Handling of ADRs. Zugriff 20.04.2020, siehe hier, und siehe auch hier].

Reaktion des BMF
Als Reaktion auf die Ermittlungen der Kölner Staatsanwaltschaft auf die Möglichkeit der rechtswidrigen Inanspruchnahme von Steuererstattungsansprüchen über „Phantom-aktien“ wird das Schreiben des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom 18.12.2018 (BStBl 2018 I S. 1400) gesehen, welches das BMF-Schreiben vom 24.05.2013 (DStR 2013, ­S. 1188) ergänzt.
Mit diesem BMF-Schreiben wurden die Anforderungen an die Erteilung einer Steuerbescheinigung als Voraussetzung für die Erstattung von Kapitalertragsteuer gemäß ­§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 KStG hinsichtlich ADRs auf inländische Aktien erheblich verschärft. So muss die inländische Hinterlegungsstelle nun vor Erteilung der Einzelsteuerbescheinigung die Gesamtzahl der ADRs mitteilen, die im Rahmen der ADRs auf die dividendenberechtigten Aktien ausgegeben wurden. Zusätzlich dürfen nur ADRs ausgegeben werden, die im Zeitpunkt der Ausgabe mit Aktien hinterlegt waren, und überdies muss die ISIN des ADRs angegeben werden. Sammelsteuerbescheinigungen gemäß § 44a Abs. 10 Satz 4 EStG dürfen von inländischen Hinterlegungsstellen der Aktien nicht mehr auf Anforderung der ausländischen depotführenden Stelle erteilt werden.
Außerdem hat das Bundeszentralamt für Steuern das Datenträgerverfahren gemäß § 50d Abs. 1 Satz 7 EStG für ADRs und vergleichbare Papiere vorläufig ausgesetzt. Dadurch wurden die Missbrauchsrisiken mittels Abgabe einer falschen Versicherung gemäß § 50d Abs. 1 Satz 8 EStG beseitigt. Ein rein automatisiertes und digitalisiertes Steuererstattungsverfahren findet bei ADRs somit nicht mehr statt.
Ob Banken oder andere Zahlstellen in Deutschland Kapitalertragsteuerbescheinigungen zu Unrecht oder inhaltlich unrichtig erteilt haben, wird derzeit seitens des Bundeszentralamts für Steuern untersucht.

Fazit
Allen drei Gestaltungen (Cum-Cum, Cum-Ex, Cum-Fake) ist gemein, dass fehlerhaft Kapitalertragsteuer angerechnet oder zurückerstattet wurde und die Steuerrechtswidrigkeit allgemein (für Cum-Ex und Cum-Fake) anerkannt wurde. Durch das Urteil des Landgerichts Bonn wurde aber neben der Steuerrechtswidrigkeit jetzt auch die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung, zumindest für den Fall von Cum-Ex, in den Fokus gerückt. Es bleibt abzuwarten, inwieweit dieses Urteil auch Auswirkungen im Fall von Cum-Fake hat und ob es zu weiteren Ermittlungen seitens der BaFin und der Steuerbehörden, zu Gerichtsverfahren gegen beteiligte inländische Geldinstitute und der Haftung dieser Geldinstitute in Deutschland führt.

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