Ab dem 1. Dezember 2021 müssen Unternehmen mit der Eintragung von registerrelevanten Rechtsverstößen rechnen

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Seit der Inbetriebnahme des Wettbewerbsregisters im März 2021 (siehe hier April-Ausgabe) ist viel geschehen, was Unternehmen mit Bezügen zur öffentlichen Auftragsvergabe im Blick haben sollten. Zum einen hat das Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) am 29. Oktober 2021 im Bundesanzeiger bekanntgegeben, dass nun die technischen Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung vorliegen. Eintragun-gen in das Wettbewerbsregister sowie Abfragen für Auftraggeber im Vergabeverfahren sind daher ab dem 1. Dezember 2021 möglich. Zum anderen hat das Bundeskartellamt, nach Durchführung eines Konsultationsverfahrens, am 25. November 2021 Leitlinien zur vorzeitigen Löschung aus dem Wettbewerbsregister (Selbstreinigung) sowie ergänzende praktische Hinweise zu Compliancemaßnahmen veröffentlicht.

Hintergrund

Obwohl das Wettbewerbsregistergesetz (WRegG) bereits 2017 in Kraft getreten ist, nimmt die praktische Umsetzung der Regelungen erst jetzt richtig Fahrt auf. Aufgrund der Dimension des Projektes – immerhin handelt es sich um das erste voll digitalisierte staatliche Register in Deutschland – und der damit einhergehenden technischen und organisatorischen Herausforderungen benötigte der Aufbau des Registers diese Anlaufzeit. Laut Andreas Mundt (Präsident des Bundeskartellamts) hat die Coronapandemie den Prozess zusätzlich erschwert.

Nichtsdestotrotz nahm das Wettbewerbsregister im März 2021, wie vorgesehen, offiziell seinen Betrieb auf. Öffentliche Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber, die abfrageverpflichtet bzw. -berechtigt sind, wurden zu diesem Zeitpunkt dazu aufgerufen, sich zu registrieren. Auch mitteilungspflichtige Stellen, wie die Strafverfolgungsbehörden oder Behörden, die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufen sind, können sich seither registrieren – sofern noch keine Anbindung zur Registerbehörde über eine amtliche Schnittstelle besteht.

Nächste Schritte

Die Bekanntgabe der formellen Funktionsfähigkeit des Registers durch das BMWi führt nach § 12 WRegV zum zeitlich gestuften Inkrafttreten der gesetzlich vorgesehenen Mitteilungs- und Abfragepflichten. Folgende Stichtage stehen damit fest:

Ab dem 1. Dezember 2021 müssen die registerrelevanten Rechtsverstöße seitens der Strafverfolgungs- und Ordnungswidrigkeitsbehörden dem Bundeskartellamt mitgeteilt werden. Ab diesem Zeitpunkt können registrierte Auftraggeber auf freiwilliger Basis bereits Abfragen vornehmen. Nach Ablauf einer sechsmonatigen Übergangsfrist (vgl. § 12 WRegV), das heißt ab dem 01. Juni 2022, besteht dann eine Abfragepflicht für den öffentlichen Auftraggeber, sofern ein bestimmter Auftragswert erreicht wird (§ 6 WRegG).

In der Zwischenzeit gelten die bisher bestehenden Abfragepflichten hinsichtlich der Korruptionsregister der Länder und des Gewerbezentralregisters fort. Letzteres kann zur freiwilligen Abfrage weitere drei Jahre genutzt werden.

Ab dem 01. Juni 2022 können Unternehmen zudem eine Selbstauskunft über eigene Einträge beim Bundeskartellamt anfordern.

Praktische Hinweise zur Registrierung

Nach Einschätzung des Bundeskartellamtes sind rund 30.000 Auftraggeber in Bund, Ländern und Kommunen nach dem WRegG abfragepflichtig oder zumindest abfrageberechtigt. Eine Abfrage von Rechtsverstößen deutscher sowie ggf. auch ausländischer Unternehmen ist jedoch nur nach vorheriger Registrierung beim Bundeskartellamt möglich (s. o.).

Die Registrierung erfolgt über ein online-basiertes Registrierungssystems in Verbindung mit einem Registrierungsantrag an das Bundeskartellamt. Während ein solcher Antrag ursprünglich nur über ein besonderes elektronisches Behördenpostfach möglich war, kann er mittlerweile auch über ein De-Mail-Konto nach dem De-Mail-Gesetz eingereicht werden. Weitere Hinweise zur Registrierung finden sich im Leitfaden des Bundeskartellamtes (abrufbar unter Bundeskartellamt – Registrierung – Registrierungsleitfaden für das Wettbewerbsregister). Angesichts der Vielzahl bevorstehender Registrierungen und des damit verbundenen hohen Organisationsaufwands hat das Bundeskartellamt mehrfach darauf hingewiesen, die Registrierung idealiter frühzeitig vorzunehmen. Hierbei sollte der zeitliche Aufwand nicht unterschätzt werden, denn die Registrierung ist gegebenenfalls mit technischen Vorbereitungen für Unternehmen verbunden.

Selbstreinigung und Compliance

Zur Erinnerung: Neben der automatischen Löschung von Eintragungen aus dem Wettbewerbsregister nach drei bzw. fünf Jahren (je nach Schwere des Rechtsverstoßes), besteht gemäß §§ 8, 10 WRegG die Möglichkeit der vorzeitigen Löschung der Eintragung durch die sog. „Selbstreinigung“. Diese ist möglich, wenn das betroffene Unternehmen folgende Vorgaben erfüllt: (i) Ergreifen angemessener (das heißt effektiver) Compliancemaßnahmen, (ii) Ausgleich der entstandenen Schäden sowie (iii) aktive Kooperation mit den Ermittlungsbehörden, dem öffentlichen Auftraggeber und/oder der Registerbehörde. Zudem muss das Unternehmen ein berechtigtes Interesse an der Löschung glaubhaft machen können.

Die Selbstreinigung soll einen besonderen Anreiz für Unternehmen setzen, indem sie einen Ausschluss künftiger Vergabeverfahren verhindert. Vor dem Hintergrund der bisher zurückhaltenden Hinweise des Bundeskartellamts, was ­unter „angemessenen Compliance-Maßnahmen“ zu verstehen ist, stellt der Nachweis der Einrichtung eines „effektiven“ Compliancesystems jedoch eine besondere Herausforderung für Unternehmen dar. Trotz Anhaltspunkten in der Regierungsbegründung zum Gesetzentwurf des GWB-Digitalisierungsgesetzes sowie in den am 25. November 2021 durch das BKartA veröffentlichten „Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen ­Selbstreinigung“ (Leitlinien) und den „Praktischen Hinweisen für einen Antrag“ (Hinweise) wird sich dies vorerst nicht ändern.

Gesetzesbegründung zum GWB-Digitalisierungsgesetz

Die Hinweise in der Gesetzesbegründung sind dabei eher generischer Natur. Danach beinhaltet ein wirksames ­Compliancesystem „das Ergreifen konkreter technischer, organisatorischer und personeller Maßnahmen, die geeignet sind, weiteres Fehlverhalten zu vermeiden“. Ein Compliancesystem wird hiernach insbesondere dann als angemessen (bzw. wirksam) erachtet, wenn die ergriffenen Maßnahmen – je nach individueller Unternehmensbeschaffenheit – geeignet sind, zur Aufdeckung und Anzeige des Verstoßes zu führen (oder bereits geführt haben) und wenn die Maßnahmen als fester Bestandteil der Unternehmenskultur „gelebt“ werden.

Leitlinien

Nach den Leitlinien müssen die seitens des Unternehmens zu treffenden Maßnahmen „eine angemessene Reaktion auf das jeweilige Fehlverhalten darstellen“ und erwarten lassen, dass es künftig nicht mehr zu vergleichbaren Verstößen kommt.

Das BKartA verlangt hierfür zunächst die Erstellung eines individuellen Risikoprofils des Unternehmens. Die Einführung dieses ersten Schrittes ist zu begrüßen – da einheitliche Complianceanforderungen unabhängig von Größe, Umsatz, Struktur und Tätigkeitsbereichen des jeweiligen Unternehmens unverhältnismäßig wären. Dieses Risikoprofil soll dabei „den etablierten Grundsätzen effektiver Compliance“ gerecht werden. Leider wird jedoch weder in den Leitlinien eine Spezifizierung dieser Standards vorgenommen noch explizit auf bestehende externe Regelungen Bezug genommen. Dieser allgemeine Grundsatz dürfte Unternehmen bei der Ausgestaltung wirksamer Compliancemaßnahmen daher nur bedingt helfen.

Die Leitlinien werden allerdings insofern konkreter, als sie die Einführung eines standardisierten Compliance-Management-Systems (CMS) als angemessene Maßnahme bezeichnen. Hier ist beispielsweise an Systeme nach ISO-Standards zu denken. Diese Feststellung wird allerdings dadurch eingeschränkt, dass ein CMS bloß einzelfallabhängig als angemessen erachtet wird, ohne aber Einzelfälle näher zu definieren. Letztlich sollen je nach Einzelfall auch andere Maßnahmen geeignet oder geboten sein. Im Endeffekt kann die Einführung eines CMS also je nach den Umständen eine zwingende, hinreichende oder nur eine von vielen erforderlichen ­Maßnahmen sein. Selbst wenn die Einführung eines standardisierten CMS als geeignete Maßnahme gelten sollte, fehlt es wiederum an Erläuterungen, was ein CMS genau auszeichnen muss und ob bestimmte bestehende Standards und Zertifizierungen hierfür herangezogen werden können.

Hinsichtlich der zu ergreifenden personellen Maßnahmen ergibt sich ein vergleichbares Bild: Nach den Leitlinien soll sich der Umfang der erforderlichen personellen Maßnahmen zum Zwecke der Selbstreinigung nach den Unternehmensspezifika sowie den Umständen des Fehlverhaltens richten. Als Kriterien hierfür werden die folgenden genannt: die Unternehmensgröße, die Position der am Fehlverhalten Betei-ligten, Organisationsdefizite nebst Aufsichtspflichtverletzung sowie der Grad der Förderung der Zuwiderhandlung durch vorgesetzte Personen. Allerdings beinhalten die Leitlinien keine weitergehenden Erläuterungen zu diesen Punkten.

Praktische Hinweise des Bundeskartellamts

In den praktischen Hinweisen statuiert das Bundeskartellamt, dass der besondere Prüfrahmen der vergaberechtlichen Selbstreinigung zu beachten ist. Dabei hat das Bundeskartellamt nur zu prüfen, ob das Unternehmen Maßnahmen ergriffen hat, die konkret darauf abzielen, das im Wettbewerbsregister eingetragene oder einzutragende Fehlverhalten in der Zukunft wirksam zu vermeiden. Es geht nicht um eine präventive und deliktsunabhängige Prüfung, ob und welche Compliancemaßnahmen im Unternehmen zu treffen oder anzupassen sind, sondern ob spezifisch für das eingetragene Delikt zugeschnittene Compliancemaßnahmen getroffen werden.

Ziel der Selbstreinigung ist es, die Zuverlässigkeit des Unternehmens im Hinblick auf die Teilnahme am Vergabeverfahren wieder herzustellen und den Wiedereintritt von Ausschlussgründen zu vermeiden. Es soll nicht gewährleistet werden, dass das Unternehmen sich in Zukunft generell rechtstreu verhält. Die geforderte uneingeschränkte Berücksichtigung aller anerkannter Standards effektiver Compliance erscheint vor diesem Ziel der Selbstreinigung zu weitreichend. Die in den Leitlinien vorgenommene Bezugnahme auf die „etablierten Standards effektiver Compliance“ steht damit in einem gewissen Widerspruch zu dem in den Hinweisen erläuterten beschränkten Prüfungsrahmen des Bundeskartellamts.

Trotz des in den Hinweisen richtig herausgearbeiteten, beschränkten vergaberechtlichen Prüfungsmaßstabes nimmt das Bundeskartellamt in den Leitlinien weiter Bezug auf die Standards effektiver Compliance. In seinem ergänzenden offenen Fragenkatalog gibt das Bundeskartellamt Hinweise zur Bewertung dieser Standards. Der Fragenkatalog bezieht sich dabei auf die folgenden allgemeinen Themen: Risikoanalyse, Organisations- und Aufsichtsstruktur, Hinweismanagement, Bekenntnis der Unternehmensleitung/Ressourcen, Auswahl, Schulungen und Kontrolle der Beschäftigten, Anreize, Umgang mit Verstößen und Evaluation und Anpassung.
Der Fragenkatalog lässt leider vollständig den Bezug zu dem eigentlichen Prüfungsthema der Selbstreinigung vermissen. Die unterschiedlichen Anforderungen an Compliancemaßnahmen je nach vorliegendem Fehlverhalten werden nicht herausgestellt. Natürlich ist es nicht möglich, für jeden Einzelfall konkrete Vorgaben zu machen. Zumindest eine grobe Kategorisierung nach Deliktstyp wäre für die Unternehmen aber äußerst hilfreich und würde auch das Vorgehen des Bundeskartellamtes vereinfachen und rechtsicherer machen.

Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob das Bundeskartellamt der zu erwartenden Vielzahl von Registrierungen (technisch) gewachsen sein wird und seiner Aufgabe als Registerbehörde von Beginn an nachkommen kann.
Die schnelle Veröffentlichung der Leitlinien ist grundsätzlich begrüßenswert. Insbesondere hinsichtlich der Selbstreinigung enthalten diese jedoch nicht die erhofften konkreten Vorgaben für effektive Compliancemaßnahmen. Das gewünschte „Mehr“ an Rechtssicherheit geht für die Unternehmen mit den Leitlinien daher nicht einher.

Laut Bundeskartellamt ist ein „Abhaken“ möglichst vieler Maßnahmen gerade nicht gewollt. Angesichts des umfangreichen und unspezifischen Fragenkatalogs sowie aus Übervorsicht werden Unternehmen aber genau dazu verleitet werden. Eine wirkliche Selbstreinigung in dem erhofften Sinne, dass die Unternehmen ihr Fehlverhalten analysieren, dieses einräumen und deliktspezifische angepasste Maßnahmen treffen, wird unter diesen Bedingungen wohl nicht stattfinden.

Entsprechend wurden die Ausführungen zu Compliance im Rahmen der in der öffentlichen Konsultation abgege-benen Stellungnahmen teils stark kritisiert. Den Unternehmen wird zunächst nichts anderes übrigbleiben, als die Entscheidungen des Bundeskartellamtes bei Prüfung von Selbstreinigungsanträgen aufmerksam zu verfolgen.

Ein ferner Lichtblick bleibt: Nachdem das Bundeskartellamt genügend Erfahrung mit der Prüfung von Selbstreinigungsanträgen gesammelt hat, sollen die Anforderungen an Compliancesysteme unabhängiger Stellen durch eine Ergänzung der WRegV festgelegt werden. Dies wird aber voraussichtlich erst in drei Jahren der Fall sein.

Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt werden Unternehmen und ihre Berater weiter selbst einschätzen müssen, welche Maßnahmen tatsächlich notwendig für die Erreichung eines für eine Selbstreinigung ausreichend effektiven Compliancesystems sind.

Auch in Hinblick auf die Tatsache, dass Compliancemaßnahmen seit der 10. GWB-Novelle auch bei der Bemessung von Bußgeldern durch das Bundeskartellamt zu berücksichtigen sind, bleibt der Wunsch nach der Erarbeitung einheitlicher und umfassender Anforderungen an effektive Compliancesysteme durch das Bundeskartellamt jedoch bestehen.

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