Big Data im Fokus der 9. GWB-Novelle

Die Aktivitäten des Gesetzgebers sind positiv, es besteht aber weiterer Handlungsbedarf
Von Dr. Ulrich Schnelle, LL.M., und Dr. Anni Kollmann, LL.M.

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Anfang Juli 2016 wurde der Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle vorgestellt. Die Notwendigkeit, die Richtlinie 2014/104/EU zur erleichterten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Kartellgeschädigte bis zum 27.12.2016 in deutsches Recht umzusetzen, wurde dazu genutzt, einige andere zentrale Fragen des Kartellrechts erstmalig in das GWB aufzunehmen bzw. neu zu regeln.

Dieser Beitrag konzentriert sich auf diejenigen Themen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht und der Fusionskontrolle, die die zunehmende Digitalisierung der Wirtschaft mit sich bringt.

Unentgeltliche Leistungsbeziehung steht der Annahme eines Marktes nicht (mehr) entgegen – sogenannte mehrseitige Märkte

Soweit ersichtlich, geht Deutschland mit der 9. GWB-Novelle als erster Gesetzgeber davon aus, dass Märkte auch auf Grundlage unentgeltlicher Leistungsbeziehungen (etwa Google:

Daten gegen Daten) denkbar sind (§ 18 Abs. 2a GWB-E). Der Entwurf folgt demnach der neueren Praxis des Bundeskartellamts (etwa Beschluss vom 08.09.2015, B6-126/14 – VG Media/Google) sowie der Europäischen Kommission (etwa COMP/M. 7217 – Facebook/WhatsApp), die insbesondere bei Plattformen, mehrseitige – auch unentgeltliche – Märkte angenommen haben.

Bei mehrseitigen Märkten (Angebot von Leistungen an mindestens zwei verschiedene Nutzer, also etwa Fernsehzuschauer und Werbekunden) hat man bislang ausschließlich die entgeltliche Austauschbeziehung (z.B. Fernsehwerbemarkt) betrachtet. Künftig wird der Markt nach dem Ort, an dem Angebot und Nachfrage aufeinandertreffen, definiert, so dass auf den ersten Blick auch unentgeltliche Austauschbeziehungen darunter fallen und damit die sogenannten Netzwerkeffekte, in Abhängigkeit der verschiedenen Nutzergruppen voneinander, berücksichtigt werden können.

Berücksichtigung von Netzwerkeffekten und Daten bei der Missbrauchskontrolle

Die 9. GWB-Novelle führt Kriterien zur Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung ein, die insbesondere für mehrseitige Märkte und Netzwerke kennzeichnend sind und sie von traditionellen Märkten unterscheiden. Zu diesen Charakteristika zählen insbesondere Netzwerkeffekte, die Konzentrationstendenzen fördern und Preisstrategien beeinflussen können, wenn etwa Produkte für bestimmte Nutzergruppen zu Preisen unterhalb der von ihnen verursachten Kosten angeboten werden. Direkte Netzwerkeffekte bezeichnen die Relation zwischen Nutzen und Nutzeranzahl. Sie machen sich umso stärker bemerkbar, je größer die Nachfrage nach einem Netzwerk ist. Da der zusätzliche Nutzen jedes Nutzers mit der Gesamtgröße steigt, sind exponentielle Wachstumsraten die Folge. Auf Websites, bei denen es um die Vernetzung von Mitgliedern geht, treten beispielsweise direkte Netzwerkeffekte auf, die die weitere Entwicklung des Anbieters und seine Stellung im Markt beeinflussen. Bei sogenannten indirekten Netzwerkeffekten profitieren die verschiedenen Nutzergruppen der angebotenen Vermittlungsleistung einer Plattform ein- oder wechselseitig voneinander. Indirekte Netzwerkeffekte sind das wesentliche Merkmal von mehrseitigen Märkten. Sie entstehen aus dem Umstand, dass mehrere, unterscheidbare Nachfragergruppen das Netzwerk nutzen. In der Regel profitiert jede Gruppe davon, dass die jeweils andere Gruppe die Plattform nutzt. Anders ausgedrückt, gewinnen die Nutzer der einen Gruppe einen Zusatznutzen daraus, dass mehr Nutzer der anderen Nutzergruppe auf dem Netzwerk sind und die Plattform einsetzen. Bei zunehmender Größe eines Netzwerks wird der Netzwerk­effekt stärker und verstärkt sich gleichzeitig selbst (positives Feedback).

In ihrer stärksten Form führen Netzwerkeffekte zu sogenannten „Winner takes it all“-Märkten, die zur Monopolbildung neigen. Die durch positive Effekte ausgelösten Monopolisierungstendenzen können so weit gehen, dass ein Netzwerk, das eine bestimmte, kritische Anzahl an Nutzern gewinnt, immer weiter wächst und anfangs noch konkurrierende Netzwerke massiv an Bedeutung verlieren. Der Markt kippt dann zugunsten eines Plattformanbieters (sogenanntes Tipping).

In welcher Stärke Netzwerkeffekte auftreten und welche Bedingungen ein Kippen des Marktes fördern können, wird unter anderem durch die Höhe der Wechselkosten für Nutzer der Netzwerkeffekte sowie die Möglichkeit zur parallelen Nutzung mehrerer Produkte durch die Nutzer (sogenanntes Multi-Homing) bestimmt.

Ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung, ob Netzwerke eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Kartellrechts schaffen können, ist die Frage, ob innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck besteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kartellbehörde oder ein Kartellgericht innerhalb des behördlichen oder gerichtlichen Prognosezeitraums Verschiebungen bestehender Marktstellungen vorhersagen können muss. Diese Annahme ist schwierig. Dabei reicht es nicht aus, dass eine marktbeherrschende Position irgendwann wegfallen könnte, damit die Vorwürfe einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung widerlegt werden können.

Fusionskontrolle bei Start-ups: „Target-Aufgreifschwelle“ nach dem Wert der Gegenleistung

Auslöser der Einführung einer Art „Size of Transaction“-Test war die Übernahme von WhatsApp durch Facebook. Das Zusammenschlussvorhaben wurde zwar letztlich von der EU-Kommission aufgegriffen, aber nur, weil eine Anmeldung in mehr als drei Mitgliedstaaten erforderlich war und Facebook die Prüfung durch die Kommission beantragte. Trotz der enormen Bedeutung beider Social-Media-Dienste und trotz eines Kaufpreises von rund 19 Milliarden US-Dollar wäre die Transaktion – aufgrund der vergleichsweise geringen Umsätze von WhatsApp – unterhalb des fusionskontrollrechtlichen Radars sowohl der europäischen als auch der deutschen Fusionskon­trolle verlaufen. Der Marktbeherrscher im Bereich sozialer Netzwerke, nämlich Facebook, sicherte sich mit dem Erwerb des führenden Kurznachrichtendienstes WhatsApp einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung.

Nach § 35 Abs. 1a GWB-E soll das Transaktionsvolumen als neue Aufgreifschwelle definiert werden, um wettbewerbliche Negativeffekte verhindern zu können. Es sollen Innovationen geschützt und Märkte vor strukturellen Verschließungen bewahrt werden. Mit dem Kriterium der Gegenleistung in Höhe von 350 Millionen Euro wird eine ergänzende Aufgreifschwelle eingeführt. Sie erlaubt die wettbewerbliche Prüfung von Zusammenschlüssen, bei denen Unternehmen zu einem hohen Preis gekauft werden, aber nur Umsätze unterhalb der geltenden sog. zweiten Inlandsumsatzschwelle von 5 Millionen Euro aufweisen. Der hohe Kaufpreis ist in solchen Übernahmefällen häufig ein Zeichen für das Vorhandensein innovativer Geschäftsideen mit einem hohen wettbewerblichen Marktpotential. Die Höhe des Schwellenwerts von  350 Millionen Euro ist so gewählt, dass er nur wirtschaftlich bedeutendere Fälle der Fusionskontrolle unterwirft und dabei hinreichend Spielräume im Spannungsfeld zwischen Innovationsförderung und notwendigem Schutz vor einer zu starken Machtkonzentration in (statt: Vermachtung von) Märkten bietet.

Der Wahl des Werts ging, so die Bundesregierung, eine Auswertung zahlreicher Quellen voraus, insbesondere von Publikationen von spezialisierten Statistikanbietern und Fachverbänden, von Fachzeitschriften, Publikationen von Beratungsgesellschaften und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, soweit diese Daten zum Transaktionsmarkt in Deutschland veröffentlicht werden.

Pressekooperationen

Die vom Gesetzgeber gesehene Dynamik der digitalen Märkte hat ihn nicht nur dazu veranlasst, diese Märkte stärker zu kontrollieren, als dies bisher möglich war, sondern hat auch zu wesentlichen Ausnahmen vom Kartellrecht und damit zu Erleichterungen auf der gleichsam anderen Seite, nämlich bei den Printmedien in der verlagswirtschaftlichen Zusammenarbeit, geführt. Nach § 30 Abs. 2b GWB-E werden künftig Kooperationen im Bereich der verlagswirtschaftlichen Zusammenarbeit vom Kartellverbot ausgenommen. Das ermöglicht den Verlagen, sich durch Kosteneinsparungen anhand von Kooperationen den geänderten Marktbedingungen besser anzupassen. Der Gesetzgeber will der Gefährdung der deutschen Pressevielfalt durch die Lockerung und Ermöglichung von Kooperationen entgegenwirken. Die Neuregelung soll allerdings eine Zusammenarbeit im redaktionellen Bereich ausnehmen. Dieser Gedanke ist im Hinblick auf die Pressevielfalt zu befürworten, spiegelt die aktuelle Medienpraxis, in der Kooperationen auch im redaktionellen Bereich insbesondere aus Kostengründen eine zunehmende Bedeutung haben, aber nicht ausreichend wider.

Einbeziehung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)

Eine weitere Anpassung an die Realitäten im Medienbereich ist darin zu sehen, dass der Gesetzgeber nun vorschreibt, dass künftig zumindest ein Informationsaustausch zur besseren Verzahnung von Medien- und Kartellrecht zwischen dem Bundeskartellamt und der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK), die nunmehr bereits seit 1997 besteht, stattzufinden hat. In der Praxis entstehen durch die unterschiedlichen Zielsetzungen von Medien- (Meinungsvielfalt, Grundversorgung) und Kartellrecht (unbeschränkter Wettbewerb) nicht selten Konflikte. Die Einbeziehung kompetenter Stellen könnte eine Bewusstseinserweiterung und Problemlösung für diese Konfliktfälle ermöglichen.

Begrenzung des Kostenrisikos eines Klägers auf Kartellschadensersatz

Eine weitere wichtige Bestimmung, die allerdings an versteckter Stelle zu finden ist (§ 89a Abs. 3 GWB-E), begrenzt das Risiko eines Klägers auf Kartellschadensersatz für Prozesskosten von Nebenintervenienten. Der Kläger muss gemäß § 101 Abs. 1 ZPO im Fall seines Unterliegens die Kosten der Streithelfer des Beklagten tragen. Er hat jedoch keinen Einfluss auf die in Kartellfällen wegen der Gesamtschuld der Kartellanten häufig hohe Zahl der Streithelfer. Auch besteht nach bisheriger uneinheitlicher Rechtsprechung keine Gewissheit über die zu erwartenden Kosten pro Streithelfer. Diese Kostenbelastung ist ex ante nicht eindeutig kalkulierbar, so dass Geschädigte von potentiellen Klagen abgeschreckt werden könnten. Das maximale Risiko des Klägers wird durch die Reform begrenzt. Das Gericht hat ein Ermessen hinsichtlich des Gegenstandswerts der für die Kostenerstattung maßgeblichen Vergütung des Rechtsanwalts des Nebenintervenienten. Gleichzeitig wird die Summe der Gegenstandswerte mehrerer Nebeninterventionen auf den Wert des Streitgegenstands in der Hauptsache beschränkt. Dies ermöglicht jedenfalls eine bessere Vorabschätzung möglicher Prozesskostenrisiken.

Fazit

Positiv zu würdigen ist das Bemühen des Gesetzgebers, die mit „Big Data“ verbundenen Themen jedenfalls ansatzweise in den Griff zu bekommen. Der Gesetzgeber hat sich durch die Umsetzung der Schadensersatzrichtlinie darum bemüht, die Stellung Deutschlands als attraktiver Gerichtsstand für Schadensersatzklagen im Kartellrecht auszubauen. Dem dient auch die Einführung des § 89a Abs. 3 GWB-E.

Als Saldo in der Bilanz des Gesetzgebungsvorhabens festzuhalten ist allerdings, dass es der Gesetzgeber nicht unternommen hat, im Bereich der Kartellschadensersatzklagen den Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV zu übernehmen. Im Bereich des Bußgelds ist dies in § 81 Abs. 3a GWB-E ansatzweise geschehen, für Kartellschadensersatzansprüche ist die Frage, inwieweit auch Konzerngesellschaften gesamtschuldnerisch neben der tatsächlichen „Kartelltäterin“ haften, der Rechtsprechung und Literatur zur Beantwortung überlassen worden.

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