Berufsbild verkannt, viele Fragen offen

Nach den BSG-Urteilen: Alle Beteiligten müssen die Vergangenheit klären und für die Zukunft für Veränderungen sorgen

Von Martin W. Huff

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Den Paukenschlag und auch das Beben in der Anwaltschaft, das der 5. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) mit den Urteilen vom 03.04.2014 (Az. B 5 RE 3, 9 und 13/14 R) ausgelöst hat, hat der Senat sicherlich vorhergesehen, denn so blauäugig, dies nicht zu erkennen, können Bundesrichter nicht sein. Der Senat lehnt jeden Befreiungsanspruch abhängig beschäftigter Syndikusanwälte von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 SGB VI ab. Die Entscheidungsgründe lagen bei Redaktionsschluss dieses Beitrags (29.04.2014) noch nicht vor.

Hintergrund

Das Gericht verwarf damit die seit gut 30 Jahren – nach der Schaffung der ersten anwaltlichen Versorgungswerke – bestehende Praxis der Möglichkeit der Befreiung bei einem sogenannten „nichtanwaltlichen Arbeitgeber“ angestellter Rechtsanwälte von der Versicherungspflicht. Die Befreiungen waren in den 80er und 90er Jahren ein rein formaler Akt. Die Mitteilung des Arbeitgebers, dass der Antragsteller bei ihm als Rechtsanwalt tätig sei, reichte bis zum Jahr 2005 in aller Regel aus. Der Eindruck, der manchmal erweckt wurde, dass eine offene Rechtsfrage zur Entscheidung anstand, ist falsch. Die Deutsche Rentenversicherung Bund hat – und dies wollte keiner bemerken – bewusst und gewollt seit 2009 darauf hingearbeitet, die Befreiungsmöglichkeiten für angestellte Anwälte, für alle angestellten Freiberufler, einzuschränken. Es ist ihr gelungen – und wenn die Politik nicht eingreift, wird dies zu einer Veränderung der Berufsbilder führen.

„Schockierte Anwälte“ überschrieb daher das Handelsblatt in seiner Ausgabe vom 08.04.2014 auch einen ausführlichen Bericht über die Auswirkungen der Urteile. Doch leider gibt es viele Rechtsanwälte, die sich als „richtige“ Rechtsanwälte verstehen, weil sie Kanzleiinhaber sind und „um Mandate kämpfen müssen“ und kein festes Gehalt beziehen, die eine gewisse Schadenfreude empfinden – nach dem Motto: Das geschieht ihnen recht.

Aber das Gericht ging – was sich erst so richtig aus der Lektüre des einen Tag später erschienenen Terminberichts ergab – noch viel weiter: Der Senat zweifelt die Befreiungsmöglichkeit zunächst für jeden angestellten Freiberufler an. Dies hat grundsätzliche Bedeutung auch für andere Berufsgruppen als die Syndikusanwälte, etwa für Ärzte, Tierärzte, Apotheker und auch Architekten, wenn sie zum Beispiel in der Industrie oder in Verbänden arbeiten.

Eine nette Beobachtung am Rande: Nachdem große Kanzleien das Thema Befreiungsrecht lange Zeit mit spitzen Fingern angefasst haben, überschlagen sie sich nun mit Beratungsangeboten, Veranstaltungen und Newslettern dazu. Jetzt wurde plötzlich ein Beratungsmarkt entdeckt – aber oft werden die tatsächlichen Probleme nicht gesehen, zum Teil sind außerdem aus meiner Sicht für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gefährliche Ratschläge darunter.

Die Entscheidung

Die Begründung, die das Gericht in Bezug auf die Rechtsanwälte geliefert hat, ist alles andere als überzeugend. Die Richter gehen von einem völlig falschen und überholten Berufsbild angestellter Rechtsanwälte in Kanzleien und Unternehmen aus. Dies war dem Gericht auch in den Schriftsätzen ausführlich dargelegt und in der mündlichen Verhandlung untermauert worden. Aber anscheinend, wenn es nicht noch in der schriftlichen Begründung geschieht, wollte der Senat sich damit nicht befassen.

Bestimmt wird das Bild des BSG von dem Typus des in einer eigenen Kanzlei als Inhaber oder Partner tätigen Anwalts, der allein entscheiden kann, wie er seine Mandate führt, der auch niemanden fragen muss, ob er die Mandate führen darf und soll. Hier wird schon übersehen, dass Kanzleien heute professionell geführt werden, dass (und das ist gängige Praxis) nicht die Partner und angestellten Anwälte frei über die Führung von Mandaten entscheiden, sondern meist die Führung der Kanzlei – gegen deren Votum werden Mandate für die Sozietät nicht angenommen.

Heute ist der angestellte Anwalt in einer Kanzlei und im Unternehmen die gängige Praxis. Deutlich über 60% der Anwälte – einschließlich der Syndikusanwälte – dürften heute abhängig beschäftigt sein. Diese Tatsache ignoriert das BSG (s. dazu auch Huff, ZAP 2010, 1137 und F.A.Z. vom 02.01.2014, S. 10).

Weisungsgebundenheit: unvereinbar mit anwaltlicher Tätigkeit

Die Tätigkeit im Unternehmen wird von den Richtern nur als juristische, nicht aber als anwaltliche Tätigkeit angesehen. Dies belegt folgende Kernaussage im Terminbericht: „Wer daher eine weisungsgebundene Tätigkeit ausübt, die seine ganze Arbeitskraft in Anspruch nimmt, kann überhaupt kein Anwalt sein“. Und dann wird von einem „allgemeinen anwaltlichen Berufsbild, wie es in der Vorstellung der Allgemeinheit besteht“, gesprochen. Woher er diese Erkenntnisse hat, begründet der Senat in dem Terminbericht nicht.

Der Senat äußert sich auch dazu, ob und wie angestellte Rechtsanwälte in Kanzleien zu befreien sind. Er verlangt „entsprechend ausgestaltete Anstellungsverhältnisse“. Man darf gespannt sein, wie dies in der Urteilsbegründung konkretisiert wird. Denkbar wäre hier – nimmt man die Argumentation des Gerichts ernst – nur eine Klausel im Arbeitsvertrag, dass der angestellte Anwalt seine Mandate komplett weisungsfrei bearbeitet und auch über die Annahme und die Niederlegung des Mandats frei entscheiden kann. Dass dies wirklich richtig ist, auch unter Haftungsgesichtspunkten, ist zu bezweifeln. Und ob die Kanzleien diese Klauseln in die Arbeitsverträge schreiben werden – diese Entwicklung wird spannend zu beobachten sein.

Jetzt nur noch Makulatur: die bewährte „Vier-Kriterien-Theorie“

Die seit neun Jahren praktizierte Anwendung der sogenannten „Vier-Kriterien-Theorie“ bei der Befreiung von der Versicherungspflicht wird vom Senat nicht angemessen berücksichtigt.

Da aber die Vier-Kriterien-Theorie in der Praxis von allen anerkannt war – die Deutsche Rentenversicherung Bund hatte sogar in der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich für die Aufrechterhaltung der bisherigen Praxis plädiert –, musste der Senat etwas zu der Vergangenheit sagen. Er formulierte insoweit, dass es ein „rechtlich geschütztes Vertrauen in den Bestand dieser Entscheidungen“ gibt, „das über den Schutz durch die §§ 44 ff. SGB X hinausgehen dürfte“, was auch immer dies heißen mag. Vielleicht ist dies ein Hinweis darauf, dass Fristen etwa in § 48 SGB X zur Aufhebung von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung (dies sind die Befreiungsbescheide) von Seiten der Behörde nicht in Anspruch genommen werden dürfen, etwa die Zweijahresfrist für die Aufhebung nach einer Ermessensentscheidung der Behörde.

Überprüft werden wird im Wege der Verfassungsbeschwerde wahrscheinlich eines der Urteile. Ansatzpunkte dafür sind Verstöße gegen Artikel 12 und Artikel 3 GG. Der Senat selbst erkennt durchaus eine verfassungsrechtliche Problematik, wenn er schreibt, dass er einen Eingriff in Artikel 12 GG „allenfalls am Rande“ sieht. Doch dies hindert natürlich nicht die Rechtskraft der Entscheidung des obersten Sozialgerichts.

Ausblick: die Praxisfolgen der Urteile

Auch ohne die schriftliche Urteilsbegründung lassen sich erste Folgen der Urteile absehen:

  1. Bei allen Entscheidungen muss zunächst die schriftliche Urteilsbegründung abgewartet werden. Denn es kann hier durchaus Ansatzpunkte für noch offene Verfahren geben. Was ist etwa mit Fällen, in denen laut Arbeitsvertrag ein „Rechtsanwalt“ eingestellt und auch die Zulassung Bestandteil des Vertrags ist, bei deren Verlust der Arbeitsvertrag gekündigt werden kann (siehe dazu etwa ausdrücklich für eine Befreiung in Kenntnis der negativen Urteile des LSG NRW das SG Köln, Urteil vom 20.12.2013 – Az. S 33 R 1108/13)? Oder was ist, wenn Inhalt des Arbeitsvertrags nicht die anwaltliche Tätigkeit gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber Vereins- und Verbandsmitgliedern ist und zum Beispiel eine Weisungsfreiheit besteht? Dies gilt auch im Unternehmen – etwa bei Tätigkeiten im Datenschutz oder im Compliancebereich. Der Senat stellt in dem Terminbericht nur auf eine Fallgruppe ab, so dass viele Fragen offen bleiben.
  2. Daraus folgt: Ruhende Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sollten von den Betroffenen nicht aufgegriffen werden, sondern das Ruhen sollte bis zu einer Entscheidung aus Karlsruhe erhalten bleiben.
  3. Bezüglich der Aufarbeitung der Vergangenheit muss ebenfalls auf die schriftliche Urteilsbegründung gewartet werden, denn was unter weitergehendem Vertrauensschutz zu verstehen ist, erschließt sich, wie schon dargestellt, nicht aus dem Terminbericht.
  4. Noch nicht aufgehoben ist zudem die wohl als „Allgemeinverfügung“ zu wertende Veröffentlichung der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 10.01.2014 (Stand: 28.04.2014).
  5. Zudem laufen Gespräche bei den betroffenen Verbänden, wie man mit der Rentenversicherung ins Gespräch kommt, um die Vergangenheit aufzuarbeiten. An dieser Stelle können gar nicht alle bekannten Fallgestaltungen erläutert werden, die hier anzusprechen sind. Es wird sicherlich zu Auseinandersetzungen über die Formulierung in Altbescheiden der DRV kommen. So heißt es etwa im 2001 verwendeten Formular der damaligen BfA wörtlich: „Die Befreiung erstreckt sich, sofern die Pflichtmitgliedschaft in der Berufskammer weiter besteht, auch auf andere berufsständische versicherungspflichtige Tätigkeiten …“, eigentlich eine eindeutige Formulierung, die durchaus für die Vergangenheit einen Vertrauensschutz hervorrufen kann.
  6. Klar ist aber: Jetzt erst recht muss bei allen Neueinstellungen von Freiberuflern zu Tätigkeitsbeginn deren Anmeldung bei der DRV erfolgen. Der Mitarbeiter muss dann – mit Unterstützung des Arbeitgebers – innerhalb der Frist des § 6 Abs. 4 SGB VI (damit die Rückwirkung zum Beschäftigungsbeginn erhalten bleibt) einen Befreiungsantrag nach § 6 Abs. 1 SGB VI stellen. Alles andere wäre auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten (§ 266a StGB) falsch.
  7. Es kann durchaus sinnvoll sein, für neue Tätigkeiten weiterhin Befreiungsanträge zu stellen, damit alle Rechte erhalten bleiben, verboten sind solche Anträge auch nicht. Hier können jetzt ja auch Arbeitsverträge unter Umständen entsprechend gestaltet werden.
  8. In Zukunft müssen Tätigkeitswechsel im Unternehmen sehr viel stärker als bisher geplant und mit den Fachvorgesetzten und Mitarbeitern besprochen werden. Muss ein Wechsel im Unternehmen zu einem Neuantrag führen? Der Mitarbeiter muss über die Entscheidung belehrt werden, denn das Unterlassen kann unter Umständen Schadenersatzansprüche der Mitarbeiter gegen den Arbeitgeber auslösen. Zu denken ist aber auch an die Regelung des § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI, der eine Aufrechterhaltung der Befreiung bei einer befristeten berufsfremden Tätigkeit (Stichwort „Abordnung“) ermöglicht.

Zu bemerken ist, dass die DRV jetzt schnell reagiert: Mit Bezugnahme auf die „gefestigte verfassungs- und berufsrechtliche Rechtsprechung“ und ohne die BSG-Urteile vom 04.03.2014 werden jetzt viele Anträge einfach abgelehnt, zum Teil nach Laufzeiten von vielen Monaten. Es ist erstaunlich, dass die Behörde selbst die Entscheidungsbegründung nicht abwartet.

Schon vor dem Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung ist festzuhalten: Es ist das geschehen, was ich immer befürchtet habe (s. nur Huff, BRAK-Mitteilungen 2013, 215 [220]): Nicht die deutsche Anwaltschaft definiert ihr Berufsbild, sondern das Bundessozialgericht. Die deutsche Anwaltschaft ist jetzt aufgefordert, mit der DRV Bund rasch für eine vernünftige Aufarbeitung der Vergangenheit zu sorgen (s. dazu ausführlich Huff, AuA 2014, 300 ff.). Für die Vergangenheit wäre dies auch gesetzgeberisch möglich, etwa über eine Änderung und Ergänzung des Art. 231 SGB VI, die Auffangnorm für alle Übergangsvorschriften. Diesbezüglich hoffe ich sehr, dass sich auch die Wirtschaftsverbände entsprechend einsetzen. Denn es geht nicht nur um viel Geld, um das in Zukunft bei Betriebsprüfungen gestritten werden dürfte, sondern auch um die Frage, wie offene Fragen der Befreiung mit den Mitarbeitern geklärt werden können.

Was jetzt zu tun ist

Wenn sich die BRAK, die DAV und auch der Bundesverband der Unternehmensjuristen nicht rasch darauf einigen, wie das Problem berufsrechtlich in den Griff zu bekommen ist (§ 6 SGB VI wird wegen der Anwälte sicher nicht geändert werden), steht die deutsche Anwaltschaft vor einer Spaltung, und die bisher möglichen Wechsel zwischen den Tätigkeiten werden sehr viel schwieriger werden. Auch die Rechtsanwaltskammern und die Versorgungswerke werden dies zu spüren bekommen. Dies kann nicht im Interesse der deutschen Wirtschaft liegen. Vielleicht gelingt es den Verbänden, für eine Klarstellung und Änderung zu sorgen.

Denn ohne eine Änderung wird sich die DRV Bund als Nächstes die angestellten Anwälte vornehmen, sich jeden Arbeitsvertrag ansehen und wieder eine Prozesswelle auslösen. Am einfachsten wäre es, wenn die Anwaltschaft und die Arbeitgeber einvernehmlich erklärten, was sie unter Anwaltstätigkeit verstehen, nämlich die weisungsfreie und unabhängige Rechtsberatung – egal ob gegenüber dem Mandanten oder gegenüber dem Kanzleiinhaber oder im Unternehmen. Es ist keiner Anwaltskammer verboten, dazu eine entsprechende Stellungnahme abzugeben – vielleicht sollte man dies einfach in der BRAO festhalten, die den angestellten Rechtsanwalt leider überhaupt nicht regelt. Das Wie und nicht das Wo ist entscheidend, darauf kommt es an.

martin.huff@t-online.de