Bei Anruf : Traumjob – oder: Kein Anschluss unter dieser Nummer?

Mitarbeiterabwerbung über private Mobiltelefone am Arbeitsplatz: die Qual des Fachkräftemangels

Von Dr. Christian Bloth und Laura Engelmann

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In Zeiten, in denen qualifizierte Mitarbeiter rar sind, erscheint die Suche von entsprechenden Arbeitskräften als besondere Herausforderung. Direktansprache von Mitarbeitern am Arbeitsplatz – entweder direkt durch einen Arbeitgeber oder Personalberater in dessen Auftrag – zum Zweck des Abwerbens ist mithin verbreitet. Sie ist sogar als Ausfluss des freien Wettbewerbs seit einer Entscheidung des BGH vom 04.03.2004 grundsätzlich erlaubt, sofern sich die Kontaktaufnahme auf einen Erstkontakt mit kurzer Vorstellung des Angebots beschränkt und ein Gespräch außerhalb der Arbeitszeit angeboten wird. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Ansprache über seitens des aktuellen Arbeitgebers gestellte Telefone oder auch dessen Telefonzentrale erfolgt. Das OLG Frankfurt am Main hatte nun zu entscheiden, ob die mehrmalige, das heißt über einen Erstkontakt hinausgehende Kontaktaufnahme über ein privates Mobiltelefon des Angerufenen während dessen Arbeitszeit sich als wettbewerbswidrig darstellt. Ist dieser Sachverhalt wegen des Anrufs über den privaten Anschluss anders zu beurteilen als über den dienstlichen des aktuellen Arbeitgebers?

Die Ausgangslage

Der BGH hatte sich in den Entscheidungen vom 04.03.2004 (Az. I ZR 221/01) und 09.02.2006 (Az. I ZR 73/02) mit zwei Fragen auseinandergesetzt: 1) ob eine Kontaktaufnahme zu Abwerbezwecken am Arbeitsplatz überhaupt zulässig ist, so in der Entscheidung von 2004, und 2), ob es eine unterschiedliche rechtliche Qualität hat, ob der Angerufene über den dienstlichen Festnetzanschluss oder die Mobilnummer angesprochen wird, so in der Entscheidung von 2006.
Ob die Kontaktaufnahme als wettbewerbswidrig zu gelten hat, entscheidet sich nach Abwägung der Interessen aller Beteiligten: einerseits nach dem Recht auf freie Berufswahl, dem freien Wettbewerb für jeden, der am Arbeitsmarkt agiert, andererseits nach dem Interesse des Arbeitgebers des Angesprochenen, dass betriebliche Abläufe nicht gestört werden.
In seiner Entscheidung von 2004 stellte der BGH entgegen der damals vorherrschenden Meinung fest, dass ein erster telefonischer Kontakt zu einem Arbeitnehmer an dessen Arbeitsplatz in einer freien, auf Wettbewerb angelegten Marktwirtschaft nicht unlauter sei. Schließlich erfolge die Arbeitsunterbrechung nur für eine kurze Zeit, und ein Arbeitnehmer habe stets das Interesse daran, sich beruflich weiterzuentwickeln. Ein gänzliches Verbot der Direktansprache am Arbeitsplatz beschränke den Wettbewerb, aber auch die Berufsausübung von Personalberatern unverhältnismäßig.
Für den Arbeitgeber des Angerufenen sei die Kontaktaufnahme jedoch dann unzumutbar, wenn sie über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehe und sich der Anrufer nicht darauf beschränke, sich und sein Angebot vorzustellen, um alles Weitere – bei Interesse des Angerufenen – auf ein Gespräch außerhalb der Arbeitszeit zu verschieben. Eine weitere oder längere telefonische Kontaktaufnahme stelle einen Eingriff in die betrieblichen Abläufe des Arbeitgebers oder Wettbewerbers dar. Das durch Artikel 2 Abs. 1, Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit sei unzumutbar beeinträchtigt, wenn der derzeitige Arbeitgeber es akzeptieren müsse, dass Mittel seines Betriebs, wie Telefonanschlüsse oder die Telefonzentrale, für die Abwerbung seiner Mitarbeiter in Anspruch genommen würden und der Arbeitsablauf gestört werde. Nichts anderes gelte für den Fall, in dem Beschäftigte auf dem mobilen, von ihrem Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Telefonanschluss für Abwerbezwecke angerufen werden.

Privates Mobiltelefon als Stein des Anstoßes

Unsicherheit darüber, wie die Situation zu beurteilen sei, bestand somit noch bezüglich der Variante, in der ein Mitarbeiter während der Arbeitszeit auf seinem privaten Mobiltelefon nicht nur im Rahmen einer Erstansprache, sondern mehrfach innerhalb einer Woche kontaktiert wird. Hier ließe sich argumentieren, dass für die Abwerbung keine dienstlichen Einrichtungen des derzeitigen Arbeitgebers verwendet würden. In Zeiten, in denen von „Arbeiten 4.0“, flexiblen Arbeitszeiten oder „bring your own device“ die Rede ist, in denen viele bisherige Struktu-ren als veraltet erscheinen mögen, könnte man annehmen, dass Arbeitgeber es hinnehmen müssten, wenn ein Mitarbeiter zum privaten Hörer greift, um während der Arbeitszeit, auch länger oder mehrfach, über neue Joboptionen zu sprechen. Die durch Gespräche über das private Mobiltelefon „verlorene Arbeitszeit“ ließe sich doch „ganz flexibel“ zu einem anderen Zeitpunkt und/oder – wenn möglich – gar von einem anderen Ort aus „nachholen“.
Das OLG Frankfurt am Main hat mit seinem Urteil vom 09.08.2018 (Az. 6 U 51/18) unter Heranziehung der vom BGH getroffenen Erwägungen für Klarheit bezüglich des Anrufs über ein privates Mobiltelefon gesorgt.

Die Entscheidung

In dem Fall waren auf beiden Seiten Personaldienstleistungsunternehmen beteiligt, die gewerbliche Mitarbeiterüberlassungen betreiben. Ein Mitarbeiter des einen Unternehmens rief einen Mitarbeiter des anderen Unternehmens innerhalb von fünf Tagen sieben Mal auf dessen privatem Mobiltelefon während der Arbeitszeit an, um diesen für eine Position im Unternehmen des Anrufers zu gewinnen. Danach, ob sich der Kandidat bei der Arbeit befinde, hatte er nicht gefragt.
Das Gericht stellte nunmehr klar, dass das Versuchen des Abwerbens von Mitarbeitern während der Arbeitszeit auch über ein privates Mobiltelefon als unlauter und damit als wettbewerbswidrig einzustufen sei, wenn die Kontaktaufnahme über ein erstes kurzes Telefonat hinausgehe.
Das OLG begründete seine Entscheidung unter Heranziehung der Erwägungen des BGH mit einem unlauteren Eingriff in den Betrieb des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber könne durch Abwerbemaßnahmen unzumutbar beeinträchtigt werden, wenn Betriebsabläufe beeinträchtigt würden. Die Tatsache, dass es sich vorliegend um einen privaten und keinen dienstlichen Telefonanschluss handele, böte keinen Anlass, von der Rechtsprechung des BGH abzuweichen. Zwar würden betriebliche Kommunikationssysteme nicht in Anspruch genommen, aber es sei in der modernen Arbeitswelt durchaus üblich, dass eine Verschmelzung dienstlicher und privater Mobilfunkanschlüsse erfolge, da oftmals die private Benutzung des dienstlichen Mobiltelefons erlaubt sei oder private Anschlüsse für dienstliche Zwecke genutzt würden. Die Erwägungen des BGH, die insbesondere auf den Gesichtspunkt „Störung betrieblicher Abläufe“ gerichtet seien, seien auch in einem solchen Fall zutreffend.
Auch wenn der Anrufer bei einem Anruf eines privaten Mobiltelefons im Gegensatz zu einem eines dienstlichen Telefonanschlusses vorher nicht wissen könne, ob sich die Person bei der Arbeit befinde, sei es ihm zumutbar, dies zu Beginn des Gesprächs zu erfragen und sodann je nach Situation fortzufahren oder das Anliegen kurz vorzustellen und das Gespräch auf einen anderen Zeitpunkt außerhalb der Arbeitszeit zu verschieben.

Fazit

Die Entscheidung des OLG schließt eine Lücke in der rechtlichen Beurteilung der Kontaktaufnahme mit Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, indem sie verdeutlicht, dass der Schwerpunkt bei der Bewertung als „unlauter“ nicht die Frage sei, wem das technische Medium gehört, über das der Kontakt erfolgt, sondern die eventuelle Störung von Arbeitsabläufen. Den Anrufer trifft die generelle Pflicht, sich zu Beginn des Gesprächs nach dem Aufenthaltsort des Angerufenen zu erkundigen, also nicht nur dann, wenn er den dienstlichen Anschluss wählt. Aber auch die angerufenen Mitarbeiter müssen sich darüber im Klaren sein, dass überlange oder mehrfache Telefonate am Arbeitsplatz mit Stellenanbietern – unabhängig davon, mit welchen Endgräten diese geführt werden – zu Abmahnungen und im äußersten Fall zur Kündigung führen können. In diesem Fall wäre dann auf einen weiteren Anruf mit dem Angebot eines „Traumjobs“ zu hoffen.

christian.bloth@kallan-legal.de

laura.engelmann@kallan-legal.de