Aufatmen in der Zeitarbeitsbranche – zumindest vorübergehend

Arbeitnehmerüberlassung: BAG-Entscheidung sorgt für Transparenz, aber was bringt der Koalitionsvertrag?
Von Dr. Wolfgang Lipinski, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München und Anne Praß, Rechtsanwältin, Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München

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Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.12.2013 (Az. 9 AZR 51/13) die wohl wichtigste arbeitsrechtliche Entscheidung des Jahres gefällt. Das Gericht befand, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmer­überlassung kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet, wenn der Verleiher über die erforderliche Überlassungserlaubnis verfügt.

Sachverhalt
In dem vom BAG entschiedenen Fall betrieb der Entleiher mehrere Krankenhäuser. Der Landkreis war Alleingesellschafter des Entleihers. Der Verleiher wiederum war eine 100%ige Tochter des Entleihunternehmens. Der Verleiher beschäftigte etwa 450 Mitarbeiter, davon etwa 10% als Stammbelegschaft, die restlichen 90% werden mittels Überlassungsverträgen in den drei Kliniken des Entleihers sowie in Heimen in Trägerschaft des Landkreises beschäftigt. Die Verleiherin besaß eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmer-Überlassungs-Gesetz (AÜG). Der Kläger wurde 2008 beim Verleiher eingestellt und seitdem ausschließlich beim Entleiher eingesetzt. Mit der Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstanden sei.

Klarstellung der bislang uneinheitlichen LAG-Rechtsprechung
Mit der Entscheidung vom 10.12.2013 hat das BAG erstmals die Frage nach dem Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher geklärt, die von den einzelnen Landesarbeitsgerichten – teils sogar innerhalb der einzelnen Landesarbeitsgerichte – bislang unterschiedlich beantwortet wurde. In der Vorinstanz hatte das LAG Baden-Württemberg mit Entscheidung vom 22.11.2012 (Az. 11 Sa 84/12) das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bejaht. Dieser Auffassung sind mit unterschiedlicher Begründung auch das LAG Rheinland-Pfalz mit Entscheidung vom 01.08.2013 (Az. 11 Sa 112/13) sowie die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg mit ihrer Entscheidung vom 09.01.2013 (Az. 15 Sa 1635/12) gefolgt. Eine gegenteilige Auffassung haben bislang vertreten die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg mit Entscheidung vom 16.10.2012 (Az. 7 Sa 1182/12); die 16. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg mit Entscheidungen vom 16.04.2013 (Az. 16 Sa 2355/12 und 16 Sa 1637/12) sowie vom 16.10.2012 (Az. 7 Sa 1182/12); die 18. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg mit Entscheidung vom 08.08.2013 (Az. 18 Sa 845/13) sowie die 10. Kammer des LAG Düsseldorf mit Entscheidung vom 21.06.2013 (Az. 10 Sa 1513/12).

Entscheidung des BAG als einzige gesetzeskonforme Möglichkeit der Auslegung
Die Entscheidung des BAG ist die einzig mögliche Schlussfolgerung aus dem deutschen AÜG sowie aus der europarechtlichen Rechtslage. Die klare Aussage des BAG verdient vor allem deshalb Beachtung, weil das BAG zuvor eine restriktive Haltung zur dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung vertreten hat (zuletzt mit Entscheidung des BAG vom 10.07.2013, Az. 7 ABR 91/11, mit der das BAG ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers bejaht hatte).

Das Urteil des BAG stellt sich aus folgenden Gründen als richtig dar:

Das AÜG regelt, wie im Übrigen auch die Leiharbeitsrichtlinie, keine Sanktion für eine nicht nur vor­übergehende Überlassung. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ist nur eine von diversen möglichen Sanktionen (etwa Entzug AÜG-Erlaubnis, Equal Pay).

Weder das AÜG noch die Leiharbeitsrichtlinie enthalten eine Definition von „vorübergehend“ bzw. eine Höchstüberlassungsfrist.
„Vorübergehend“ ist auch nach EU-Recht weit auszulegen. Aufgrund einer fehlenden Definition des Begriffs in der Leiharbeitsrichtlinie ist die Bedeutung aus anderen europarechtlichen Vorschriften herzuleiten. So wird bei der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) ebenfalls der Begriff „vorübergehend“ verwendet. Der Verleih von Arbeitnehmern wird durch Art. 56 AEUV geschützt. Durch die identische Wortwahl und denselben Anwendungsbereich hat der Richtliniengeber zum Ausdruck gebracht, dass er dieselbe Bedeutung des Begriffs „vorübergehend“ kodifizieren will. Die EuGH-Rechtsprechung zu Art. 56 AEUV hält jedoch eine mehrjährige Leistungserbringung für zulässig (EUGH v. 11.12.2003, Az. C-215/01). Danach wäre als Erst-recht-Schluss auch eine mehrjährige Überlassung eines Arbeitnehmers zulässig. Wenn bereits bei einem grenzüberschreitenden Einsatz ein mehrjähriger Einsatz zulässig ist, muss dies erst recht für einen nationalen Einsatz gelten.

Selbst wenn man der Leiharbeitsrichtlinie eine Höchstüberlassungsdauer und Sanktion entnehmen wollte, ist eine EU-konforme Auslegung contra legem nicht möglich (vgl. detailliert Lipinski, NZA 2013, 1245 ff.).

§§ 9, 10 AÜG finden für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses wegen Vorliegens einer AÜG-Erlaubnis keine Anwendung. Eine analoge Anwendung der §§ 9, 10 AÜG scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolge „Begründung eines Arbeitsverhältnisses“ in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gerade nur für eine einzige Fallgestaltung, nämlich die der fehlenden Erlaubnis gemäß § 9 Nr. 1 AÜG geregelt.

Auch mit dem Argument des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) lässt sich ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher nicht begründen. Zum einen stellt auch die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung eine legale Gestaltungsform dar. Insoweit kann eine solche Überlassung schon per se nicht rechtsmissbräuchlich sein. Da auch bislang auf Landesarbeitsgerichtsebene Uneinigkeit bezüglich der Auslegung von „vorübergehend“ bestand, kommt auch keine vorsätzliche rechtsmissbräuchliche Gestaltung der beteiligten Parteien in Betracht. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher würde selbst bei unterstelltem Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs keine angemessene Sanktion darstellen. Ein solches Vorgehen würde die Grundrechte aller Beteiligten verletzen. Dem Verleiher würde ohne explizite gesetzliche Regelung – und eine solche erfordern Grundrechtseingriffe – das Arbeitsverhältnis zu seinem Arbeitnehmer genommen. Dem Entleiher würde ein solches Arbeitsverhältnis aufgezwungen, obwohl er ein solches durch die AÜG-Gestaltung gerade vermeiden wollte. Auch dem Arbeitnehmer wird unter Umständen gegen seinen Willen ein Arbeitsverhältnis mit einer fremden Vertragspartei aufgezwungen. Eine solche Rechtsfolge käme allenfalls durch eine explizite gesetzliche Regelung in Betracht. Eine solche gesetzliche Regelung hat der Gesetzgeber jedoch gerade nicht vorgenommen.

Handlungsbedarf für Unternehmen – drohende Zeitarbeitseinschränkungen durch Koalitionsvertrag
Die Zeitarbeitsbranche kann also – zunächst – aufatmen. Allerdings kann der Betriebsrat jedenfalls bei dauerhafter Leiharbeit die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers verweigern. Das BAG hat bislang aber nicht dazu Stellung genommen, um welchen Zeitraum es sich bei „vorübergehend“ in § 1 AÜG handelt.

Vorübergehend ist die Erleichterung auch nur deshalb, weil im kürzlich veröffentlichten Koalitionsvertrag eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten geregelt ist. Hier bleiben die konkrete Umsetzung und vor allem eine etwaige Sanktionierung bei Verstoß abzuwarten.

Neue Probleme drohen auch von der verwaltungsrechtlichen Seite. Zwar hat das BAG klargestellt, dass individualrechtlich bei Vorliegen einer Verleiherlaubnis keine Gefahr droht. Allerdings gibt es bereits erste Entscheidungen (ArbG Frankfurt/Oder, Urteil vom 07.08.2013, Az. 6 Ca 154/13, und vom 17.04.2013, Az. 6 Ca 1754/12), die andeuten, dass eine dauerhafte Überlassung nicht mehr erlaubnisfähig sei und die Erlaubnisbehörde eine bereits erteilte Erlaubnis zu widerrufen habe.

Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen daher insbesondere die folgenden Reaktionsmöglichkeiten prüfen:

  • Befristete Arbeitsverträge der Leiharbeitnehmer mit dem Verleiher und befristete Überlassungen
  • Beschränkung der Leiharbeit auf kurzfristigen Bedarf (Vertretung, Auftragsspitzen, Urlaubszeiten etc.)
  • Integration der Leiharbeitnehmer unter Anpassung des Vergütungskonzepts
  • Outsourcing bestimmter Bereiche möglich?
  • Gegebenenfalls Gründung eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen
  • Vergabe echter Werkverträge rechtlich möglich?

Hinweis der Redaktion:
Die Entwicklung des in der Praxis umstrittenen Themas Zeitarbeit haben wir im Deutschen AnwaltSpiegel umfassend begleitet. Siehe dazu die Beiträge von Bloth (Ausgabe 4/2013), Künzel/Fink (Ausgaben 7/2013, 16/2013, 17/2013) und Lipinski/Praß (Ausgabe 11/2013). (tw)

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