Implementierungshinweise für Unternehmen zum geplanten deutschen Hinweisgeberschutzgesetz

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Einführung
Aktuelle Unternehmenskrisen wie Wirecard oder Dieselgate, die Cum-Ex-Affäre oder der Missbrauch im Zusammenhang mit Covid-19 haben die Rolle von Whistleblowern oder Hinweisgebern wieder einmal in den Vordergrund gerückt. Die Panama Papers gelangten vor genau fünf Jahren in die Öffentlichkeit, und in den USA börsennotierte Unternehmen und deren Töchter kennen seit bald zwei Jahrzehnten die gesetzliche Pflicht zur Einrichtung von Meldekanälen und zum Schutz von Hinweisgebern nach dem U.S. Sarbanes-Oxley Act (SOX) aus dem Jahr 2002. Hierzulande wurden seit 2008 insgesamt sechs Gesetzentwürfe zum Schutz von Hinweisgebern jeweils ergebnislos behandelt. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat im Dezember 2020 einen bis heute nicht öffentlichen Referentenentwurf eines „Gesetzes für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden – Hinweisgeberschutzgesetz“ (HinSchG) vorgelegt, der am 24.03.2021 im Bundeskabinett besprochen werden sollte, sich nun aber bis heute in der regierungsinternen Abstimmung befindet. Bereits im Dezember 2019 trat die im vollen Gesetzesstitel zitierte EU-Richtlinie 2019/1937 in Kraft, die eine Umsetzung in innerstaatliches Recht bis spätestens 17.12.2021 vorschreibt. Bislang ist der Schutz von Hinweisgebern nur in der nationalen Rechtsprechung, insbesondere von Zivil- und Arbeitsgerichten, geregelt. Die Kündigung einer deutschen Hinweisgeberin, die Missstände in Pflegeheimen öffentlich gemacht hatte, war 2011 vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) als Verletzung der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EGMRK) gewertet worden. Seither werden klare gesetzliche Vorgaben zum Schutz der Hinweisgeber vor Repressalien – eben der nicht unüblichen Retaliation, aber auch vor einer missbräuchlichen Verwendung von Hinweisen kontrovers diskutiert. Nun soll ein neues Hinweisgeberschutzgesetz für Rechtsklarheit sorgen und alle Unternehmen mit mehr als 50 Beschäftigten ab dem 17.12.2021 zur Einrichtung interner Meldestellen verpflichten. Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern sollen dank einer Übergangsregelung Zeit bis zum 17.12.2023 bekommen. Unabhängig von konkreten Mitarbeiterzahlen soll diese Verpflichtungswirkung auch ausdrücklich für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Datenbereitstellungsdienste, Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute oder Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten.

Aktueller Stand der Gesetzgebungsinitiative
Der Referentenentwurf des BMJV zum Hinweisgeberschutzgesetz sieht in 40 Paragraphen keine exakt inhaltsgleiche Umsetzung der EU-Richtlinie in deutsches Recht vor, sondern geht über die EU-Vorgabe zum Anwendungsbereich für die Meldung von Verstößen gegen Unionsrecht hinaus. Hinweisgeber sollen nach künftigem deutschem Recht auch dann geschützt werden, wenn sie Verstöße gegen deutsches Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht anzeigen. Bundesjustizministerin Christine Lambrecht wendet sich ausdrücklich gegen eine „Minimalumsetzung“ und führt dazu aus, dass nach der EU-Vorgabe geschützt würde, wer zum Beispiel ein Datenleck (beziehungsweise Geldwäsche, Umweltschutzdelikte oder etwa Produktsicherheitsmängel) melde, aber nicht, wer Korruption, Sexualstraftaten oder Menschenhandel aufdecke – dies sei also eine Minimalumsetzung, die zu Wertungswidersprüchen führe. Der Koalitionspartner kritisiert dementgegen eine überschießende Umsetzung und eine übermäßige Belastung der Wirtschaft gerade in Krisenzeiten. Ein weiterer Streitpunkt besteht in der Ausformulierung des konkreten Verbots von Repressalien gegen Hinweisgeber und der im gleichen Paragraphen geregelten Frage der Beweislastumkehr, die im vorgelegten Referentenentwurf zugunsten des Hinweisgebers enthalten ist. Nicht der Hinweisgeber muss demnach darlegen und beweisen, dass eine nach einer Meldung gegen ihn gerichtete Repressalie nicht auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basiere, sondern der Arbeitgeber muss die jeweils ergriffene Maßnahme wie etwa eine Kündigung oder eine Versetzung als gerechtfertigt darlegen und beweisen, dass sie keine Vergeltung für den Hinweis darstellt.
Schließlich wird das vom Entwurf vorgesehene Wahlrecht eines Hinweisgebers zwischen einer damit gleichrangigen internen oder externen Meldemöglichkeit kontrovers behandelt. In diesem Meinungsstreit wird einerseits vertreten, dass eine unternehmensinterne Meldemöglichkeit deutlicher als im Referentenentwurf mit seinem Hinweis, Unternehmen sollten Anreize dafür schaffen, sich vorranging intern zu melden, noch klarer vorgeschrieben werden soll. Andererseits wird vertreten, dass gerade eine Gleichrangigkeit von Meldekanalalternativen, also eine echte Wahlfreiheit, der Realität eines Hinweisgebers im persönlich oftmals höchst belastenden Spannungsfeld zwischen Unternehmensloyalität und Streben nach Transparenz am besten gerecht werde. Mit externen Meldestellen sind hier zum Beispiel Meldemöglichkeiten auf Bundesebene wie etwa ein Bundeskartellamt, ein Bundesdatenschutzbeauftragter oder die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemeint. Davon zu differenzieren ist die nach dem Referentenentwurf ausdrücklich zulässige Möglichkeit der spezifischen Ausgestaltung des Hinweisgebersystems innerhalb des Unternehmens durch Unterstützung oder vollständige Auslagerung an externe Rechtsanwälte oder Ombudsleute. Schließlich ist festzustellen, dass dieser Referentenentwurf wenig inhaltliche Abstimmung zu weiteren aktuellen Compliancegesetzgebungsinitiativen wie dem Verbandssanktionengesetz (VerSanG) oder dem Sorgfaltspflichtengesetz, das auch als Lieferkettengesetz bekannt wurde, erkennen lässt. Ein Hinweisgebersystem ist aber unstreitig ein wichtiger Bestandteil eines Compliancemanagementsystems (CMS) zur Reduktion einer Haftungszurechnung zu einem „Verband“ beziehungsweise einem Unternehmen und sollte insofern auch explizit als „angemessene Vorkehrung zur Vermeidung von Verbandstaten“ aufgeführt werden. Auch zur Erkennung von Menschenrechtsverletzungen oder Umweltverstößen in einer Lieferkette wird ein Hinweisgebersystem wichtige Erkenntnisse bringen und sollte daher ausdrücklich auch im Sorgfaltspflichtengesetz als Unternehmenspflicht benannt werden. Insofern wird in der aktuellen Diskussion befürchtet, dass mangelnde Kohärenz eben nicht die gebotene Rechtsklarheit bringen wird und durch dadurch erhöhte Komplexität insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen unangemessen belastet werden. Derzeit ist noch unklar, wann genau die nächsten Schritte im Gesetzgebungsverfahren zum Hinweisgeberschutzgesetz konkret zu erwarten sind. Das absehbare Ende der Legislaturperiode, die anhaltende Pandemie und das dichtgedrängte „Superwahljahr 2021“ lassen Raum für Interpretationen, ob das Hinweisgeberschutzgesetz überhaupt noch in diesem Kalenderjahr verabschiedet werden kann. Allerdings droht bei Nichtverabschiedung der Bundesrepublik ein Vertragsverletzungsverfahren seitens der EU-Kommission. Europäische Nachbarländer werden ebenfalls versuchen, einen nationalen Umsetzungsverzug zu vermeiden oder sind sogar heute schon weiter in der ausdrücklichen Formulierung von Unternehmenspflichten gegenüber Hinweisgebern, so etwa Frankreich mit dem „Loi Sapin II“ aus dem Jahr 2016.

Implementierungshinweise für Unternehmen
Vollkommen unabhängig vom weiteren Fortgang der deutschen Gesetzgebungsschritte zum Hinweisgeberschutzgesetz sind Hinweisgebersysteme ein wichtiges unternehmenskulturstiftendes Merkmal zum glaubwürdigen Nachweis ernstgemeinter Bemühungen um Transparenz und Integrität. Auch und gerade Unternehmer in kleineren Betrieben erkennen die Notwendigkeit größtmöglicher Offenheit schon alleine wegen deren Signalwirkung etwa für Qualitätsmanagementsysteme (QMs) oder kontinuierliche Verbesserungsprozesse (KVPs). Weltweit sind Hinweisgebersysteme ein anerkannt wichtiges Modul effektiver Compliancemanagementsysteme und schaden Unternehmen nicht, sondern schützen sie vor vielerlei Risiken. Wie wichtig Hinweisgebersysteme für die zuverlässige Aufdeckung von Verstößen, aber auch handfesten finanziellen Schäden sind, belegt eine aktuelle Studie der renommierten „Association of Certified Fraud Examiners“ (ACFE) aus dem Jahr 2020. Weltweit wurden 2.504 Fälle von Wirtschaftsstraftaten zu Lasten von Unternehmen in 106 Ländern untersucht, die zu einem Gesamtschaden von 3,6 Milliarden US-Dollar führten und pro Fall im Schnitt eine Schadensquote von mehr als 1,5 Millionen US-Dollar aufwiesen. 46% aller Fälle wurden durch Hinweise entdeckt, mehr als dreimal so viel wie durch die nächsthäufige Entdeckungsquelle, die Interne Revision mit 15%. Die Hälfte der Hinweise wurde von Mitarbeitern gegeben, 22% von Kunden und 11% von Absatzmittlern. Der rechtliche Bezugspunkt – also ob eine Verletzung „nur“ von EU- oder auch von nationalem Recht eine neue Unternehmenspflicht zur Bereitstellung von Hinweisgebersystemen und dem Schutz von Hinweisgebern auslösen soll – darf im Übrigen nicht den in überwiegender Mehrzahl juristisch nicht vorgebildeten Mitarbeitern zur Entscheidung überlassen werden. Ein risikobasierter und unternehmensspezifischer Verhaltenskodex oder Code of Conduct schafft hier tatsächliche Klarheit über die präzise formulierte Erwartung des Unternehmens an alle Mitarbeiter und externen Geschäftspartner, wer wann wo welche Meldungen abgeben soll. Wenn dann ein Hinweis tatsächlich substantiiert werden kann, muss das Unternehmen auch in der Lage sein, den erforderlichen Anschlussprozess – etwa eine interne Untersuchung – kompetent durchzuführen und dem Hinweisgeber zeitnah und vertraulich Rückmeldung zu geben (der Referentenentwurf fordert: binnen sieben Werktagen), so er denn auf Anonymität verzichtet hat. Schließlich müssen Unternehmen auch das angemessene Design und die effektive Implementierung ihrer Hinweisgebersysteme erst pilotieren und selbst gebührend testen. In Summe viele gute Gründe, nicht untätig zu bleiben und wertvolle Zeit mit einem weiteren Abwarten auf einen formalen Abschluss des beschriebenen deutschen Gesetzgebungsverfahrens zu verlieren.

eric.mayer@gsk.de

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