Die Vertragsgestaltung und das Scheitern von Vertragsverhandlungen in M&A-Transaktionen unter besonderer Berücksichtigung der Covid-19-Pandemie

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Es kann diverse Gründe geben, aus denen M&A-Transaktionen scheitern und im Zeitpunkt der konkreten Vertragsverhandlung zwischen Verkäufer und Käufer abgebrochen werden: unterschiedliche Kaufpreisvorstellungen, Strategiewechsel, Unstimmigkeiten bei der Due-Diligence-Prüfung oder aber eine veränderte wirtschaftliche Lage, wie durch die Covid-19-Pandemie.
Wirtschaftlichen Unsicherheiten kann in der Vertragsgestaltung mit MAC- und Force-majeure-Klauseln begegnet werden. Beendet eine der potentiellen Vertragsparteien jedoch die laufenden Vertragsverhandlungen, so muss zumeist auf allgemeine gesetzliche, aber auch individualvertraglich vereinbarte Schadensersatzansprüche zurückgegriffen werden, um die bisher aufgewendeten Kosten ersetzt zu erhalten, welche im Vertrauen auf den Abschluss der Transaktion getätigt wurden.

Der Einfluss von Covid-19 auf M&A-Transaktionen

Due-Diligence-Prüfung
Die Herausforderungen der Covid-19-Pandemie können bereits bei der Due-Diligence-Prüfung zu einem Scheitern der Transaktion führen, sei es beispielsweise durch eine Beeinträchtigung der Kunden- oder Lieferantenbeziehungen, eine Änderung der wirtschaftlichen Bewertung des Targets im Hinblick auf Langzeitfolgen der Covid-19-Pandemie oder aufgrund von behördlichen Maßnahmen, die das Target selbst betreffen. Zudem können arbeitsrechtliche Maßnahmen wie Kurzarbeit oder Entlassungen erforderlich werden.
Aufnahme von Schutzklauseln in den Unternehmenskaufvertrag
Diese pandemiespezifischen Risiken können durch spezielle Klauseln im Unternehmenskaufvertrag abgesichert werden, insbesondere durch die Vereinbarung von Material-Adverse-Change-Klauseln (MAC). Eine MAC-Klausel soll vor allem das Risiko zwischen Signing und Closing auf den Verkäufer verlagern. Die Aufnahme in den Vertrag liegt somit primär im Interesse des Käufers, dem im Fall eintretender negativer Veränderungen in der Regel ein Rücktrittsrecht vom Vertrag eingeräumt wird. MAC-Klauseln können auf Tatbestandsseite unterschiedlich ausgestaltet werden. So können sie an bestimmte Ereignisse wie Umsatzeinbrüche oder den Wegfall wichtiger Lieferanten oder Kunden anknüpfen, sich aber auch nur allgemein auf wesentliche Veränderungen beziehen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt kann sowohl das Target selbst sein, in dem die Rechtsfolgen an nachteilige Auswirkungen auf das Target oder relevante Zielgeschäfte anknüpfen („Business-MAC“), als auch das wirtschaftliche Umfeld des Targets, wenn dort nachteilige Auswirkungen zu verzeichnen sind („Market-MAC“). Bei Vertragserstellung sollte auf eine rechtssichere Gestaltung geachtet werden; hier ist es möglich und ratsam, konkrete Umstände wie die Schließung von Betriebsstätten oder die Unterbrechung von Zulieferketten in den Tatbestand aufzunehmen.
Ferner gewinnen Force-majeure-Klauseln an Bedeutung. Sie schützen die Vertragspartner, wenn sie aufgrund von höherer Gewalt an der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten gehindert sind. Auf Rechtsfolgenebene kann die Force-majeure-Klausel die vorübergehende Befreiung der Parteien von den Leistungspflichten oder auch Kündigungs- oder Rücktrittsrechte vorsehen. Die sich insbe-sondere auf das Reiserecht beziehende Rechtsprechung geht allgemein davon aus, dass es sich bei Seuchen und Epidemien um Ereignisse höherer Gewalt handelt. Wie auch bei der MAC-Klausel bietet es sich an, die konkreten Fälle höherer Gewalt (wie etwa Pandemien oder behördliche Maßnahmen), die erfasst sein sollen, im Vertragstext genau zu bestimmen.
Die dargestellten Schutzklauseln können ein gutes Mittel sein, um pandemiebedingte Risiken vertraglich abzusichern. Sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Pandemie zu hoch, so dass auch die Aufnahme entsprechender Schutzklauseln das mit der Transaktion einhergehende wirtschaftliche Risiko nicht ausreichend absichert, kann es jedoch zum Scheitern der Vertragsver-handlung kommen.

Gesetzliche und vertragliche Schadensersatzansprüche bei Scheitern von Vertragsverhandlungen
Die spezielle Covid-19-Gesetzgebung weist keine Regelungen auf, die die potentiellen Vertragsparteien wirtschaftlich vor einem Scheitern von Vertragsverhandlungen schützen, so dass auf allgemeine gesetzliche, aber auch individualvertraglich vereinbarte Schadensersatzansprüche zurückgegriffen werden muss.

Culpa in contrahendo als gesetzliche Anspruchsgrundlage für Schadensersatz
Gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB entsteht ein Schuldverhältnis bereits durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis sind beide Parteien zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Ein Anspruch auf Ersatz eines entstandenen Vermögensschadens besteht nach der sogenannten Culpa in contrahendo unter anderem dann, wenn eine Vertragspartei in Erwartung des Vertragsschlusses Aufwendungen getätigt hat und die Verhandlungen sodann von der anderen Vertragspartei ohne triftigen Grund abgebrochen werden, nachdem ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, also zurechenbar Vertrauen auf den Vertragsschluss geweckt wurde. Dies klingt zunächst nach einem möglichen Schadensersatzanspruch, gestaltet sich aber in der Praxis schwieriger.

Vorliegen eines Vertrauenstatbestands
Ob zum Zeitpunkt des Abbruchs der Vertragsverhandlungen tatsächlich bereits ein qualifizierter Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, ist grundsätzlich davon abhängig, in welchem Stadium sich die Vertragsverhandlungen befinden. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass es zu Beginn der Verhandlungen überwiegend zu der Vereinbarung eines Letter of Intent (sogenannte Absichtserklärung) zwischen den Parteien kommt. Diese Absichtserklärung ist unverbindlich, legt die maßgeblichen Parameter der Transaktion fest, und die Parteien versichern sich den gegenseitigen guten Willen. Meist wird im Letter of Intent ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vertragsverhandlungen jederzeit abgebrochen werden können, was zur Folge hat, dass jede Partei das eigene wirtschaftliche Risiko trägt. Der Letter of Intent steht somit bereits der Entstehung eines Vertrauenstatbestands entgegen. Ferner wird ein qualifizierter Vertrauenstatbestand grundsätzlich nur dann angenommen, wenn eine Partei den Vertragsschluss als sicher dargestellt oder die Gegenseite zu Vorleistungen veranlasst hat oder bereits mit der Vertragsdurchführung begonnen wurde. Auch wenn das Vorliegen eines qualifizierten Vertrauenstatbestands vom jeweiligen Einzelfall abhängt, ist dies als unwahrscheinlich anzusehen.

Abbruch der Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund
An das Vorliegen eines triftigen Grunds für den Abbruch der Vertragsverhandlungen werden sehr niedrige Anforderungen geknüpft; der Grund des Abbruchs darf lediglich nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen. In diesem Zusammenhang stellt es bereits einen triftigen Grund dar, wenn ein anderer möglicher Käufer ein günstigeres Angebot abgibt oder sich die Absatzchancen des kaufgegenständlichen Produkts verschlechtern. Ein Abbruch der Vertragsverhandlungen aufgrund wirtschaftlicher Verschlechterungen wegen der Covid-19-Pandemie kann einen ausreichend triftigen Grund darstellen, der etwaigen Schadensersatzansprüchen aus Culpa in contrahendo entgegensteht.

Individualvertragliche Vereinbarungen
Mit Blick auf die hohen Voraussetzungen für einen Anspruch aus Culpa in contrahendo finden sich in der Praxis regelmäßig vertragliche Vereinbarungen.

Break-up-Fee
Zur Absicherung etwaiger Abbruchrisiken wird häufig bereits im Letter of Intent eine Break-up-Fee vereinbart, welche Transaktionssicherheit gewährleisten soll und im Fall des Abbruchs der Vertragsverhandlungen eine Zahlungsverpflichtung des abbrechenden Teils auslöst und unter anderem als Ausgleich für die entstandenen hohen Kosten dienen soll. Auch können dadurch Angebote durch konkurrierende Bieter erschwert werden, die im Fall des Abbruchs der Verhandlungen die Break-up-Fee mittelbar durch Belastung der Zielgesellschaft übernehmen müssten.

Sofern seitens der Parteien keine eindeutige Regelung getroffen wird, stellt sich im Einzelfall die Frage, wie die Break-up-Fee rechtlich zu qualifizieren ist. Dies ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, wobei das bezweckte Ziel der Parteien im Vordergrund steht. Die Bedeutung der unterschiedlichen Einordnung liegt insbesondere darin, dass die bürgerlich-rechtliche Vertragsstrafe (außer im kaufmännischen Betrieb) angepasst und herabgesetzt werden kann, während die Abrede über die Schadenspauschale nur der allgemeinen Kontrolle im Rahmen der Sitten- und Treuwidrigkeit unterliegt. Die rechtliche Qualifikation hat auch Auswirkungen auf die Frage nach den Formvoraussetzungen für die Vereinbarung der Break-up-Fee. Grundsätzlich ist die Vereinbarung einer Break-up-Fee formfrei möglich, im Einzelfall kann aber – gemeinsam mit dem Hauptgeschäft – eine Beurkun-dungspflicht anzunehmen sein. In Betracht kommt unter anderem, die Break-up-Fee als Vorvertrag, selbständiges Strafversprechen oder Schadenspauschalierung zu qualifizieren.
Die Vereinbarung einer Break-up-Fee ist in der Regel nicht als Vorvertrag auszulegen, da keine Verpflichtung zum Abschluss der Transaktion hergestellt werden soll; die Entschlussfreiheit der Parteien soll gerade gewahrt und durch die Vereinbarung der Break-up-Fee nur erschwert werden.
Eine Schadenspauschale bezieht sich typischerweise nur auf die Rechtsfolge eines gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchs und stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, was gegen eine Auslegung als solche spricht; den Parteien kommt es wohl darauf an, aus der vereinbarten Break-up-Fee unmittelbar Ansprüche herzuleiten. Insofern ist die Break-up-Fee häufig als selbständiges Strafversprechen auszulegen, aus dem ein vertraglicher Anspruch unmittelbar hergeleitet werden kann.
Ist das Hauptgeschäft beurkundungsbedürftig (etwa bei Verkauf oder Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, § 15 Abs. 3, 4 GmbHG), ist eine Beurkundungspflicht der Break-up-Fee nach der Rechtsprechung allerdings dann anzunehmen, wenn die Höhe dieser die Parteien faktisch zum Abschluss des Hauptvertrags zwingt, weil der Abbruch für die abbrechende Partei erhebliche negative wirtschaftliche Folgen mit enormer Unverhältnismäßigkeit auslösen würde. Die fehlende Beurkundung kann im Streitfall die Formnichtigkeit zur Folge haben, womit der Zahlungsanspruch entfallen kann.

Exklusivitätsvereinbarung mit dem Verkäufer
Weiterhin kommt es regelmäßig zur Vereinbarung einer Verhandlungsexklusivität zwischen Verkäufer und Käufer im Letter of Intent. Damit verpflichten sich die Parteien, für einen bestimmten Zeitraum keine parallelen Verhandlungen mit Dritten zu führen. Regelmäßig ist die Vereinbarung einer Exklusivitätsklausel im Interesse der Käuferseite. Auch werden bei solchen Exklusivitätsver-einbarungen überwiegend Zahlungsregelungen für den Fall des Abbruchs von Vertragsverhandlungen aufgenommen. So wird häufig vereinbart, dass jede Seite ihre Kosten selbst trägt. Mit Blick auf die eingeräumte Exklusivität wird allerdings auch vereinbart, dass die Käuferseite in einem bestimmten Umfang die dem Verkäufer entstandenen Kosten übernimmt.

Fazit
Insbesondere in wirtschaftlich angespannten Zeiten wie der aktuellen Covid-19-Pandemie haben die Parteien ein großes Interesse daran, sich vor „frustrierten Aufwendungen“ im Fall des Abbruchs von Vertragsverhandlungen zu schützen. Sie sind gut beraten, ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen zu treffen, denn ein gesetzlicher Anspruch aus Culpa in contrahendo wird vor dem Hinter-grund der Privatautonomie nur in den seltensten Fällen zu bejahen sein. Es bietet sich an, im Letter of Intent eine Break-up-Fee zu vereinbaren. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Abschluss einer solchen eine Beurkundungspflicht des Letter of Intent nach sich zieht. Die aktuelle Covid-19-Gesetzgebung bietet keine speziellen Schutzmöglichkeiten, wenn es um die Absicherung des Scheiterns von Vertragsverhandlungen in M&A-Transaktionen geht. Mit Blick auf die Durchführung der M&A-Transaktion und die M&A-Vertragsgestaltung ist ein besonderes Augenmerk auf die mit Covid-19 einhergehenden Risiken zu legen, und es ist die Aufnahme von MAC- oder Force-majeure-Klauseln in Betracht zu ziehen, um Schutzbedürfnissen der Parteien Rechnung zu tragen.

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