Im Blickpunkt: Überstunden während der Kurzarbeit

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2019 erbrachten die Arbeitnehmer in Deutschland rund 2 Milliarden Überstunden, knapp 1 Milliarde davon unbezahlt (siehe hier). Die Coronapandemie hat das Wirtschafts- und Arbeitsleben im Jahr 2020 gehörig durcheinandergebracht. Seit März haben 880.000 Unternehmen Kurzarbeit für etwa 11 Millionen Arbeitnehmer angezeigt. Davon beziehen momentan etwa 6,5 Millionen Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld (siehe hier). Ein großer Teil der deutschen Wirtschaft arbeitet also kurz. Das Bedürfnis nach Überstunden besteht jedoch auch in diesem Bereich unverändert fort. Der Beitrag klärt über die damit verbundenen Risiken auf.

Überstundenabbau vor Kurzarbeitergeldbezug
Überstunden spielen für den Bezug von Kurzarbeitergeld an zwei Stellen eine Rolle. Zunächst einmal sind sie für die Frage von Bedeutung, ob die Arbeitnehmer eines Betriebs dem Grunde nach Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben. Anspruch haben sie nur, wenn der konjunkturell, aktuell also Corona-bedingte Arbeitsausfall unvermeidbar ist. Der Betrieb muss alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um den Arbeitsausfall zu vermeiden. Hierzu gehört im Regelfall auch der Abbau von Überstunden. Die Auflösung von Arbeitszeitguthaben, so heißt es im Gesetz, kann nur ausnahmsweise nicht vom Arbeitnehmer verlangt werden. Im Grundsatz gilt also: Überstundenabbau vor Kurzarbeitergeldbezug!

Schlussprüfungen der Agenturen für Arbeit stehen vor der Tür
Die deutschen Unternehmen überhäuften die Agenturen für Arbeit im März und April mit Arbeitsausfallanzeigen. Darunter litt die Prüfungsintensität der Agenturen. Dies räumte Daniel Terzenbach, Vorstandsmitglied der Bundesagentur für Arbeit, kürzlich im Gespräch mit der Frankfurter Allgemeinen Zeitung ein (siehe hier). Zugleich kündigte er an, dass die Schlussprüfungen daher umso genauer ausfallen würden. Auf Basis der Lohnbuchungsunterlagen werden die Agenturen also prüfen, ob der Arbeitsausfall tatsächlich unausweichlich war. Kommen sie dabei zu dem Ergebnis, dass der Arbeitsausfall durch Überstundenabbau hätte vermieden werden können, droht die Rückforderung des vorläufig erstatteten Kurzarbeitergelds. Das kann nicht nur das Kurzarbeitergeld für diejenigen Arbeitnehmer betreffen, die über vorrangig abzubauende Überstunden verfügten. Schlimmstenfalls muss das Kurzarbeitergeld für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs zurückgezahlt werden. Hierzu kommt es dann, wenn aufgrund der aufgedeckten Überstundenkonten nicht mehr bei mindestens 10% der Arbeitnehmer ein unvermeidbarer Arbeitsausfall mit einem Entgeltausfall von mehr als 10% vorliegt.

Kein Rückzahlungsanspruch gegenüber Arbeitnehmern
Muss der Arbeitgeber zu viel gezahltes Kurzarbeitergeld an die Agentur für Arbeit zurückerstatten, kann er es sich nicht von den Arbeitnehmern zurückholen. Er steht wirtschaftlich für die Richtigkeit der Kurzarbeitergeld­berechnung ein. Es liegt daher im ureigenen Interesse jedes Unternehmens, auf das Vorliegen der Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld dem Grunde und der Höhe nach zu achten. Unterlaufen einem Unter­nehmen hierbei monatelang Fehler, drohen die Rückforderungsbescheide der zuständigen Agentur für Arbeit zu einer unangenehmen Belastung für die Zukunft zu werden.

Arbeitsstundennachweise sorgfältig führen
Ein gewissenhafter Umgang mit dem Thema Kurzarbeitergeld erfordert es, die Arbeitsstundennachweise sorgfältig und für die Agenturen für Arbeit nachvollziehbar zu führen. Das hat folgenden Grund: Die Agenturen gleichen mit dem Kurzarbeitergeld einen Teil des Entgeltausfalls aus, den Arbeitnehmer durch Einführung von Kurzarbeit in ihrem Betrieb erleiden. Der Entgeltausfall – die sogenannte Nettoentgeltdifferenz – errechnet sich, indem der Stundenlohn mit den sogenannten Kug-Ausfallstunden, also den durch die Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitsstunden, multipliziert wird. Hat ein Betrieb hälftig Kurzarbeit eingeführt, ergibt sich aufgrund des hälftigen Arbeitsausfalls ein monatlicher Entgeltausfall von 50%. Dass tatsächlich im Umfang von 50% Arbeitsstunden ausgefallen sind, kann die Agentur nur anhand nachvollziehbar geführter Arbeitsstundennachweise feststellen. Begründete Zweifel gehen hierbei zu Lasten des Arbeitgebers.

Überstunden verringern Kurzarbeitergeldanspruch des einzelnen Arbeitnehmers
Ein Arbeitsausfall kann bei hälftig eingeführter Kurzarbeit nicht in Höhe von 50% vorliegen, wenn die Arbeitnehmer zugleich Überstunden leisten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Arbeitgeber die Überstunden vergütet oder nicht. In dem Maße nämlich, in dem Überstunden geleistet werden, verringern sich zugleich die Kug-Ausfallstunden. Das lässt den Kurzarbeitergeldanspruch des Arbeitnehmers im betreffenden Monat automatisch sinken. Überstunden spielen somit auch bei der Berechnung der Höhe des Kurzarbeitergelds eine Rolle. Je zahlreicher sie anfallen, desto geringer fallen die Nettoentgeltdifferenz und damit der Kurzarbeitergeldanspruch aus. Unrichtig ist daher die vielgelesene Behauptung, Überstunden dürften während des Kurzarbeitergeldbezugs überhaupt nicht erbracht werden. Richtig ist vielmehr: Überstunden dürfen erbracht werden, sie verringern jedoch den Kurzarbeitergeldanspruch!

Überstunden gefährden Kurzarbeitergeldansprüche aller Arbeitnehmer
Unternehmen sollten deshalb prüfen, ob sich die Anordnung von Überstunden während des Kurzarbeitergeldbezugs tatsächlich rechnet. Es steht abermals die Gefahr im Raum, dass wegen der Anordnung von Kurzarbeit sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs ihren Kurzarbeitergeldanspruch verlieren. Hierzu kommt es, wenn aufgrund der insgesamt geleisteten Überstunden nicht mehr bei mindestens 10% der Arbeitnehmer ein unvermeidbarer Arbeitsausfall mit einem Entgeltausfall von mehr als 10% vorliegt. Arbeitgeber lassen sich also auf ein gefährliches Wagnis ein, wenn sie während des Kurzarbeitergeldbezugs ohne weitere Prüfung die Erbringung von Überstunden anordnen. Sinnvoll ist es daher, zuvor bei der Lohnbuchhaltung in Erfahrung zu bringen, welche Arbeitnehmer in welchem Umfang im laufenden Monat noch Überstunden erbringen können, ohne dadurch den Kurzarbeitergeldanspruch sämtlicher Arbeitnehmer in Gefahr zu bringen. Alternativ kann auch vor Beantragung der Erstattung des Kurzarbeitergelds für den jeweiligen Monat überprüft werden, ob ein solcher Antrag tatsächlich sinnvoll ist. Ist absehbar, dass der Kurzarbeitergeldanspruch sämtlicher Arbeitnehmer infolge der geleisteten Überstunden ent­fallen wird, sollte auf den Erstattungsantrag verzichtet werden.

Strafrechtliche Gefahren
Für ein rechtschaffenes Unternehmen kann es kein Ausweg sein, Überstunden anzuordnen, sie in den Arbeitsstundennachweisen jedoch nicht zu dokumentieren und gegenüber der Agentur für Arbeit unter den Tisch fallen zu lassen. Kommt später heraus, etwa durch einen Hinweis eines Arbeitnehmers, der Gewerkschaft oder eines Wettbewerbers, dass doch Überstunden geleistet worden sind, wird die Agentur das vorläufig gewährte, jedoch überzahlte Kurzarbeitergeld zurückfordern. Zudem wird die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs gegen die verantwortlichen Personen einleiten. Je nach der Höhe des zu Unrecht bezogenen Kurzarbeitergelds drohen Freiheitsstrafen von bis zu fünf oder von bis zu zehn Jahren. Haben sich auch Arbeitnehmer an dem Vorgehen des Unternehmens in dem Wissen beteiligt, dass aufgrund der Überstunden ihr Anspruch auf Kurzarbeitergeld entfällt, drohen ihnen ebenfalls strafrechtliche Konsequenzen. Die Staatsanwaltschaft wird gegen sie ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zum Betrug einleiten.

marcus.bertz@luther-lawfirm.com

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