Im Blickpunkt: Der neue § 20 Abs. 3a GWB in der Praxis

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Am 19.01.2021 trat das GWB-Digitalisierungsgesetz in Kraft. Diese 10. Novelle erweitert das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen um spezifische Regelungen in Bezug auf die digitale Plattformökonomie und nimmt mit § 19a GWB ganz gezielt die „Big-Tech“-Unternehmen wie Google, Facebook und Amazon ins Visier. Mit § 20 Abs. 3a GWB hat nun aber eine bislang in den Diskussionen eher stiefmütterlich behandelte Vorschrift ihren großen Auftritt vor dem Landgericht Berlin: das „Tipping“-Verbot. Das Landgericht Berlin (Urteil vom 08.04.2021 – 16 O 73/21 Kart) stimmte der Ansicht der Immobilienplattform Immowelt zu, dass der Marktführer ImmoScout mit seiner Rabattstruktur die Entstehung positiver Netzwerkeffekte bei Immowelt missbräuchlich verhindere. Der folgende Beitrag widmet sich den spezifischen Gefahren für den Wettbewerb auf Plattformmärkten, erläutert den Verbotstatbestand des § 20 Abs. 3a GWB und ordnet die aktuelle Entscheidung des Landgerichts Berlin ein.

Die Bedeutung von Netzwerkeffekten am Beispiel von Immobilienplattformen
ImmoScout ist Marktführer bei Immobilienplattformen in Deutschland, Immowelt der stärkste Wettbewerber. Immobilienplattformen bieten selbst keine Immobilien oder Maklerleistungen an, sondern eröffnen als Plattform zwei Marktseiten die Möglichkeit, miteinander einen Vertrag einzugehen. Auf der einen Marktseite stehen die Interessen an Miet- oder Eigentumswohnungen, auf der anderen Seite die Immobilieneigentümer, -vermieter oder -makler. Die Immobilienplattformen finanzieren sich in erster Linie mittels Gebühren der gewerblichen Anbieter oder Makler. Dagegen erfolgt die Nutzung der Plattform für die Interessenten meist unentgeltlich.

Immobilienplattformen sind ein Paradebeispiel für einen Markt, dessen Konkurrenzsituation wesentlich von positiven indirekten Netzwerkeffekten geprägt ist. Von indirekten Netzwerkeffekten spricht man, wenn der Nutzen einer Ware oder Dienstleistung für eine Marktseite mit steigender Nutzerzahl auf der anderen Marktseite steigt. Dies ist bei Immobilienplattformen in doppelter Hinsicht der Fall, denn mit steigender Nutzerzahl der Interessenten steigt der Nutzen dieser Immobilienplattform für die Nutzergruppe der Anbieter entsprechender Objekte und umgekehrt. Die indirekten Netzwerkeffekte können sich selbst verstärken: Eine steigende Anzahl an Interessenten lockt mehr Anbieter, wodurch mehr Interessenten angelockt werden, usw. Dieser sich selbst verstärkende Effekte und die damit einhergehende Konzentration des Markts kann zum „Tipping“ führen, also zum „Umkippen des Marktes“ zugunsten eines Anbieters, der den Markt im Ergebnis vollends dominiert.
Es kann für die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs auf Plattformformmärkten daher sinnvoll sein, dem „Tipping“ entgegenzuwirken. Hierfür ist es wesentlich, dass auch die Wettbewerber des Marktführers in der Lage bleiben, Netzwerkeffekte aufzubauen, das heißt von den unterschiedlichen Nutzergruppen als Alternative oder zumindest komplementärer Service zum Marktführer wahrgenommen zu werden. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn die Nutzergruppen „Multi-Homing“ betreiben können und auch einen Anreiz dafür haben. „Multi-Homing“ meint die parallele Nutzung konkurrierender Plattformen, die demselben Zweck dienen. Im Fall der Immobilienplattform ist „Multi-Homing“ daher die parallele Nutzung von ImmoScout und Immowelt durch Interessenten und Anbieter. Durch eine solche parallele Nutzung können mehrere Plattformen indirekte Netzwerkeffekte aufbauen, und ein „Tipping“ zugunsten eines Anbieters wird weniger wahrscheinlich.

Welcher kartellrechtliche Vorwurf wird ImmoScout gemacht?
ImmoScout nutzt seit April 2020 zwei Rabatttypen, um Anbietern von Miet- und Eigentumsobjekten die Nutzung von ImmoScout schmackhaft zu machen: einen „List-all“-Rabatt und einen „List-first“-Rabatt.
Der „List-all“-Rabatt wird gewährt, sofern ein gewerblicher Anbieter mindestens 95% seiner Objekte bei ImmoScout listet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Listungen bei ImmoScout exklusiv erfolgen. Rein faktisch werden Anbieter daher nicht daran gehindert, die Objekte auch auf anderen Plattformen wie Immowelt zu listen. Es gibt auch keinen finanziellen Anreiz für die Anbieter, eine solche Listung auf Konkurrenzplattformen nicht vorzunehmen. Nur für Anbieter, die von vorneherein planen, jedes Objekt nur auf einer Plattform zu listen, könnte theoretisch eine Situation entstehen, in der Anbieter eine für Immowelt vorgesehene Listung zugunsten des „List-all“-Rabatts bei ImmoScout vornehmen.
Der „List-first“-Rabatt wird dagegen gewährt, wenn 95% der online veröffentlichten Objekte in den ersten sieben Tagen ihrer Aufschaltung exklusiv bei ImmobilienScout, nicht aber auf anderen Immobilienplattformen gelistet werden. Hier ist der wirtschaftliche Anreiz der Anbieter, ihre Wohnobjekte nicht im Wege des „Multi-Homings“ parallel auf anderen Immobilienplattformen anzubieten, offenkundig. ImmoScout kann daher indirekte Netzwerkeffekte zugunsten der Interessenten aufbauen. Das Risiko für ein „Tipping“ des Marktes zugunsten ImmoScouts steigt.

Das neue Verbot der missbräuchlichen Verhinderung von Netzwerkeffekten
In dieser Konstellation kommt der neu eingefügte § 20 Abs. 3a GWB zum Tragen. Um ein missbräuchliches Verhalten nach § 20 Abs. 3a GWB anzunehmen, müssen im Wesentlichen drei Voraussetzungen gegeben sein: Erstens muss das angeblich missbräuchlich handelnde Unternehmen überlegene Marktmacht auf einem Plattformmarkt im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB haben. Zweitens muss es die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindern. Drittens muss durch diese Behinderung die ernstliche Gefahr begründet sein, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maß eingeschränkt wird.
Maßgeblich für die Bewertung der überlegenen Marktmacht ist ein Vergleich der Marktstellung des angeblich missbräuchlich handelnden Anbieters im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern. Denn § 20 Abs. 3a GWB knüpft an das Verbot nach § 20 Abs. 3 GWB an, bei welchem es – anders als häufig in Fällen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle – nicht um den Schutz von Abnehmern oder Kunden geht, sondern um den Erhalt der noch vorhandenen Wettbewerbsstruktur eines Markts durch den Schutz kleinerer Wettbewerber. Anders als § 20 Abs. 3 GWB setzt das „Tipping“-Verbot des § 20 Abs. 3a GWB allerdings nicht voraus, dass es sich bei den geschützten Unternehmen um kleine oder mittlere Unternehmen handelt. Dass es sich bei Immowelt um ein Tochterunternehmen des Axel-Springer-Konzerns handelt, fällt daher nicht ins Gewicht. Im Übrigen ist aber unklar, was der konkrete Maßstab für die überlegene Marktmacht im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 3a GWB ist. Das Landgericht Berlin stellt auf eine Gesamtbetrachtung ab, die den Schluss erlaubt, dass ein Unternehmen über einen wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierten, besonderen Verhaltensspielraum verfüge, der die gleichen Störungen des Marktgeschehens verursachen könne wie die negativen Auswirkungen, die von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgingen. Mit diesem Brückenschlag zur Marktbeherrschung ist der Weg für eine Bestimmung der überlegenen Marktmacht anhand der Marktanteilsbetrachtung geebnet. Die entsprechenden Marktanteile ermittelt das Landgericht anhand der jeweiligen Anzahl der Inserate und Seitenaufrufe bei ImmoScout und Immowelt und kommt zu dem Ergebnis, dass ImmoScout gegenüber Immowelt über eine überlegene Marktstellung im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB verfügt.
Was das zweite Tatbestandsmerkmal betrifft, so ist die Verhinderung des „Multi-Homings“ ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 3a GWB einer der beiden typischen Fälle der Behinderung der Entstehung von Netzwerkeffekten. Der andere Fall ist die Erschwerung von Plattformwechseln. Der Gesetzgeber hat sich gleichwohl dagegen entschieden, den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 3a GWB von vorneherein auf diese Fallgruppen zu begrenzen, da er einen offeneren Tatbestand wollte, der auch künftige Verhaltensweisen abdecken kann, die heute eventuell noch nicht absehbar sind.
Im Fall des „List-first“-Rabatts von ImmoScout überrascht es im Ergebnis nicht, dass das Landgericht Berlin die Behinderung der Entstehung von Netzwerkeffekten bei Immowelt angenommen hat. Denn Art und Weise des Rabatts setzten starke wirtschaftliche Anreize dafür, dass ein Großteil der Angebote für Immobilien zuerst sieben Tage lang auf ImmoScout exklusiv erscheint, bevor auch Wettbewerber wie Immowelt zum Zuge kommen. Sieben Tage können aber gerade bei Mietobjekten in begehrten Wohnlagen ein sehr langer Zeitraum sein, so dass Interessenten faktisch gezwungen sind, ImmoScout zu nutzen, weshalb eine gleichzeitige Nutzung von anderen Plattformen wie Immowelt unnötig erscheint, selbst wenn die Nutzergruppen andere Plattformen aufgrund von deren sonstigen Leistungen eigentlich bevorzugen.
Schließlich macht das dritte Tatbestandsmerkmals in Form der ernstlichen Gefahr einer nicht unerheblichen Einschränkung des Leistungswettbewerbs deutlich, dass es sich bei § 20 Abs. 3a GWB um einen Gefährdungstatbestand handelt, der nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich die Möglichkeit eröffnen soll, ein drohendes „Tipping“ frühzeitig zu unterbinden. Denn ein einmal eingetretenes „Tipping“ kann auch mit kartellrechtlichen Mitteln nicht rückgängig gemacht werden. Auch dieses Tatbestandsmerkmal sieht das Landgericht Berlin als erfüllt an, da Immowelt zumindest eine Korrelation zwischen Nutzung des „List-first“-Rabatts und einem Rückgang der eigenen Mitgliederzahl bei gleichzeitigem Anstieg der Mitgliederzahl bei ImmoScout glaubhaft machen konnte.

Bewertung und Ausblick
§ 20 Abs. 3a GWB und die im Entstehen befindliche Entscheidungspraxis hierzu mögen neu sein. Der zugrundeliegende kartellrechtliche Gedanke ist es sicherlich nicht. Bereits nach früherem Kartellrecht waren und sind solche Rabatte verboten, die Wettbewerbern marktmächtiger Unternehmen den Zugang zu Märkten oder Kunden erschweren. Als Beispiel können die Rabatte genannt werden, die laut EU-Kommission von Intel gegenüber großen Elektrohandelsketten dafür geboten wurden, dass Computerkonfigurationen mit konkurrierenden Prozessoren später in den Märkten verkauft wurden als vergleichbare Konfigurationen mit Intel-Chips.
§ 20 Abs. 3a GWB transformiert diesen Gedanken des Marktverschlusses in die Plattformökonomie und berücksichtigt die besondere Dynamik der Netzwerkeffekte. Mit der Entscheidung des Landgerichts Berlin ist der Auftakt für die Anwendung des „Tipping“-Verbots gemacht. Es wird spannend zu beobachten sein, ob der Fall in einem Hauptsacheverfahren oder in weiteren Instanzen hält und ob weitere hinzukommen. Die Aufgabe der Gerichte wird es sein, einen Ausgleich zu finden zwischen hinreichend früher Prävention vor einem „Tipping“ des Markts und der Vermeidung ungerechtfertigter Eingriffe in die Wettbewerbsfreiheit der Plattformanbieter.

kim.kuenstner@schulte-lawyers.com 

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