BGH erklärt Schadenspauschalierungsklauseln im Kartellschadensersatzrecht für zulässig

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Der BGH hat in seinem Urteil „Schienenkartell VI“ vom 10.02.2021 (KZR 63/18) das Recht im Kartellschadensersatzrecht weiter fortgebildet und die in Nr. 14 ZVB enthaltene Pauschalierungsklausel für zulässig erklärt. Dabei hat er über die Prüfung der im Fall konkret verwendeten Klausel hinaus Zulässigkeitsanforderungen an derartige Klauseln aufgestellt.

Sachverhalt
Die Klägerin (BVG) begehrte für Schäden, die ihr durch Lieferungen im Zusammenhang mit dem vom Bundeskartellamt (BKartA) festgestellten Schienenkartell entstanden waren, Schadensersatz, den sie auf die in Nr. 14 ZVB enthaltene Pauschalierungsklausel (5% der Anspruchssumme) bezifferte. Das BKartA hatte für die Zivilgerichte bindend festgestellt, dass mehrere Anbieter von Gleisoberbaumaterialien Absprachen dahingehend getroffen hatten, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte „Altkunden“ oder „Stammkunden“ zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert wurde. Dabei verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist oder zu überhöhten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vorbestimmten Unternehmen zufallen konnte.
Das Kammergericht hat als Berufungsgericht die vorformulierte Pauschalierungsklausel in Nr. 14 ZVB für zulässig gehalten. Der BGH bestätigte diese Auslegung.

AGB-rechtliche Zulässigkeit von Schadenspauschalierungsklauseln im Licht des Kartellschadensersatzrechts
Der Anwendungsbereich von Nr. 14 ZVB erstreckt sich auf vom Vertragspartner des Nachfragers aus Anlass der Vergabe getroffene Abreden, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Die Klausel erfasst Submissionsabsprachen und ähnliche (horizontale) wettbewerbsbeschränkende Absprachen wie Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietsabsprachen, die darauf gerichtet und dazu geeignet sind, den im Rahmen der wettbewerblichen Auftragsvergabe vorausgesetzten Preisbildungsmechanismus zu stören. Sie ist dabei nicht auf Abreden beschränkt, die sich unmittelbar auf die konkrete Auftragsvergabe beziehen, sondern erfasst auch generelle Absprachen, die aus Anlass zukünftiger Auftragsvergaben getroffen werden und darauf gerichtet sind, für diese Auftragsvergaben den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen.
Die Auslegung einer Schadenspauschalierungsklausel erfolgt in der Weise, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Geschützt wird danach die Möglichkeit des Nachfragers, im Vergabeverfahren das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Das gilt auch, wenn der Preis als solcher nur eines von mehreren Entscheidungskriterien für den Zuschlag ist. Das wirtschaftlichste Angebot kann in jedem Fall nur ermittelt werden, wenn funktionsfähiger Wettbewerb besteht, der insbesondere einen ungestörten Preiswettbewerb erlaubt. Dabei erfasst die
Schadenspauschalierungsklausel nicht nur Absprachen aus Anlass der konkreten Vergabe. Vielmehr wird ein unabhängig von einer einzelnen Auftragsvergabe verabredetes Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietskartell erfasst, das mit einer umfassenderen und weitreichenderen Koordinierung des Marktverhaltens der Kartellbeteiligten als bei einer Einzelabsprache verbunden und zudem dazu geeignet ist, auch ohne eine gesonderte Absprache im Einzelfall möglicherweise sogar stärkere Auswirkungen auf die Angebotspreise hervorzurufen. Der Begriff „Vergabe“ erfasst nicht nur Ausschreibungen, sondern auch sämtliche Formen der Vergabe, darunter nicht nur öffentliche, sondern auch private.
Die Klausel genügt den Anforderungen der §§ 307, 309 AGB. Insbesondere darf die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen; sie muss dem anderen Vertragsteil, hier dem Kartellanten, den Nachweis gestatten, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Im unternehmerischen Verkehr reicht es allerdings aus, wenn für den Schädiger dieser Nachweis nicht ausgeschlossen wird.
Bei der Frage, welche Anforderungen daran zu stellen sind, wie der Klauselverwender den zu erwartenden Schaden pauschaliert, stellte der BGH entscheidend auf die Besonderheiten des Kartellschadensersatzrechts ab: Die Schadensbestimmung im Kartellschadensersatzrecht ist besonders aufwendig, da der sogenannte kontrafaktische oder hypothetische Preis zu bestimmen ist, also der Preis, der bei Wettbewerbsbedingungen maßgeblich gewesen wäre. Dies kann nur durch Annäherungen, Schätzungen oder Ähnliches erfolgen.
Da für die meisten Märkte keine spezifischen Ergebnisse für die Schadenshöhe vorliegen, ist es den Klauselverwendern gestattet, auf zum Zeitpunkt der Vereinbarung zur Verfügung stehende allgemeine Erkenntnisse der empirischen Ökonomie zu kartellbedingten Preisaufschlägen zurückzugreifen. Des Nachweises eines branchentypischen Durchschnittsschadens bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn empirische Erkenntnisse hierzu fehlen. Das Kammergericht griff mit Zustimmung des BGH auf sogenannte Metastudien, insbesondere auf eine Studie von Oxera aus dem Jahr 2009, zurück, die durchschnittliche Werte von Preisüberhöhungen aus einer Vielzahl von Kartellen aufgestellt hatten. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass eine Schadenspauschalierung zwischen 5% und 15% grundsätzlich zulässig ist.
Wesentliche Voraussetzung für eine solche Schadenspauschalierung ist aber, dass eine Unter- und eine Überkompensation des Schadens gleichermaßen wahrscheinlich sind. Wegen der Besonderheiten des Kartellschadensersatzrechts, insbesondere der Abschreckungsfunktion der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen durch die Geschädigten, kommt es nicht auf die sonst verwendeten Maßstäbe an, die etwa für die Schadenspauschalierung bei Verletzung einer vertragstypischen Pflicht gelten und bei welchen sich der Klauselverwender zur Bemessung eines branchentypischen Durchschnittsschadens auf entsprechende Branchenerfahrungen und eigene Erfahrungswerte stützen soll.
Bei der Formulierung einer Schadenspauschalierungsklausel im Kartellschadensersatzrecht muss der Verwender nicht von vornherein eine mögliche Überkompensation schlechthin oder zumindest weitgehend ausschließen. Die Unsicherheiten und Schwierigkeiten der Ermittlung des hypothetischen Marktpreises sind nicht nur dem Klauselverwender aufzuerlegen. Solange die Gefahr einer Über- wie einer Unterkompensation für beide Vertragsparteien in etwa gleich groß ist und es beiden Vertragsparteien überlassen bleibt, jeweils einen ihr günstigeren hypothetischen Marktpreis und damit einen fehlenden oder einen geringeren oder aber einen höheren Schaden nachzuweisen, hält die Klausel den AGB-rechtlichen Anforderungen stand.
In der Klausel ist eine mögliche Weiterwälzung des Schadens durch den Geschädigten nicht zu berücksichtigen. Die sogenannte Schadensweiterwälzung ist vielmehr eine Einwendung, die der Geschädigte vorzubringen und im Einzelnen nachzuweisen hat.
Zentrales Element der Wirksamkeit der Schadenspauschalierungsklausel ist die Möglichkeit für den Geschädigten, einen geringeren oder fehlenden Schaden nachzuweisen. An den Nachweis, den der Schädiger für einen ihm günstigeren, weil zu einem geringeren oder zu keinem Schaden führenden hypothetischen Marktpreis zu führen hat, dürfen bei Vereinbarung einer Schadenspauschalierungsklausel keine anderen oder höheren Anforderungen gestellt werden als diejenigen, die umgekehrt für die Darlegung und den Beweis des hypothetischen Marktpreises durch den Geschädigten gelten, wenn keine Schadenspauschalierung vereinbart wäre oder der Geschädigte einen die Pauschale überschreitenden Schaden behauptet. Hierfür kommt es darauf an, ob sich der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher, von beiden Parteien vorgebrachten Indizien eine am Maßstab des § 287 ZPO zu messende Überzeugung zu einem hypothetischen Marktpreis bilden kann, auf dessen Grundlage die Kar-tellabsprache nur einen geringeren als den pauschalierten oder überhaupt keinen Schaden verursacht hat. Für die Gesamtwürdigung gelten im Rahmen des vom Schädiger bei einer wirksamen Schadenspauschalierung darzulegenden und nachzuweisenden fehlenden oder geringeren Schadens die etwa im Urteil des BGH in Sachen „Schienenkartell II“ aufgestellten Anforderungen. Gelingen dem Schädiger die Darlegung und der Nachweis eines geringeren oder eines fehlenden Schadens nicht, muss sich der Schädiger an dem pauschalierten Betrag festhalten lassen.
Im konkreten Fall hatte das Kammergericht in seinem Urteil, das vor dem Urteil des BGH in Sachen „Schienenkartell I“ ergangen war, angenommen, dass es für die Schadensentstehung jedenfalls im Schienenkartell einen Beweis des ersten Anscheins gebe. Der BGH hatte dies im Urteil „Schienenkartell I“ verneint. Da nicht auszuschließen war, dass sich das Kammergericht bei der Beweiswürdigung des vom Schädiger zu führenden Nachweises, dass ein geringer oder gar kein Schaden entstanden sei, zu stark vom Gedanken des Anscheinsbeweises habe leiten lassen, wurde die Sache an das Kammergericht zurückverwiesen.

Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil wird erhebliche Auswirkungen in der Praxis der Vertragsgestaltung bei Auftragsvergaben oder Beschaffungen aller Art haben. Der BGH hat sehr deutlich die Anforderungen an eine wirksame Schadenspauschalierungsklausel vorgegeben. Es kann Unternehmen, die Produkte oder Leistungen durch Ausschreibungen beschaffen, nur empfohlen werden, unter Beachtung der Vorgaben des BGH entsprechende Schadenspauschalierungsklauseln zu formulieren. Der BGH hat einen Rahmen von 5% bis 15% vorgegeben. Dabei ist zu beachten, ob es für die jeweilige Branche bereits Entscheidungen von Gerichten zu Kartellschadensersatzfällen gibt. In solchen Fällen wären selbstverständlich die in diesen Urteilen festgestellten Preisüberhöhungen zu berücksichtigen.

Das Urteil steht in einer Reihe von Urteilen des BGH, die durchaus die Klägerposition und damit die Wirksamkeit des Kartellschadensersatzrechts fördern. Von besonderer Bedeutung ist, dass die Schadenshöhe bei Verwendung einer wirksamen Schadenspauschalierungsklausel nunmehr in den Risikobereich der Kartellanten fällt. Der BGH hat dies damit begründet, dass die Kartellanten durch ihr jeweiliges Kartell die Ursache für den möglichen Schaden des Geschädigten gesetzt haben und somit diese grundsätzliche Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast sachgerecht ist.

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