Für das drängende Bedürfnis nach Fachkräftemigration nach Deutschland ist die derzeitige verfassungsrechtliche ­Unsicherheit nicht hilfreich

Gastbeitrag von Dr. Sebastian Klaus

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Die Bundesregierung möchte mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz (FEG) ab 01.01.2020 die Einwanderung von Fachkräften nach Deutschland vereinfachen, ihre rechtlichen Voraussetzungen erleichtern und die Verwaltungsverfahren beschleunigen. Ganz im Zeitplan liegt das FEG allerdings schon jetzt nicht. Droht noch eine weitere Verzögerung?
Das FEG befindet sich offensichtlich auf der Zielgeraden: Am 07.06.2019 hatte der Bundestag es nach Maßgabe der Empfehlung des Ausschusses für Inneres und Heimat beschlossen. Der Bundesrat billigte es drei Wochen später am 28.06.2019 in einer bemerkenswerten Art und Weise:
In seiner ersten Stellungnahme zum Entwurf der Bundesregierung hatte er es noch als Zustimmungsgesetz eingestuft. Der Bundestag verzichtete dennoch darauf, die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit im Plenum oder in den Ausschüssen zu diskutieren, und beschloss das Gesetz ohne inhaltliche Änderung und somit als Einspruchsgesetz.
Die nächste Überraschung: Der Bundesrat behandelte in seiner folgenden Plenarsitzung am 28.06.2019 das FEG ohne weitere Erklärung dann ebenfalls als Einspruchsgesetz und entschied sich dazu, kein Vermittlungsverfahren im Vorfeld eines möglichen Einspruchs einzuleiten (Artikel 77 Abs. 3 Satz 1 GG). Ein solches Vermittlungsverfahren hätte den Gesetzgebungsprozess in jedem Fall verzögert, aber die Möglichkeit zur Klärung der Frage gegeben, ob es sich bei dem FEG um ein zustimmungsbedürftiges Gesetz handelt oder nicht.
Einspruchs- oder Zustimmungsgesetz?
Gegenstand der ersten Kontroverse um die Zustimmungsbedürftigkeit war vor allem das sogenannte beschleunigte Fachkräfteverfahren, das sich in § 81a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und § 31a Aufenthaltsverordung (AufenthV) finden wird. Um diese Regelungen im Gesamtkontext verstehen zu können, bedarf es eines gewissen Verständnisses zum Ablauf aufenthaltsrechtlicher Prozesse nach dem Status quo und infolge der Änderungen des FEG.

Ein aufenthaltsrechtliches Standardverfahren besteht aktuell und zukünftig aus drei Verfahrensschritten:
(1) Beantragung eines nationalen Visums bei der zuständigen Auslandsvertretung im Ausland durch die ausländische Fachkraft;
(2) Anmeldung beim zuständigen Einwohnermeldeamt nach Einreise;
(3) Beantragung eines längerfristigen Aufenthaltstitels bei der zuständigen Ausländerbehörde.
Die Verfahrensschritte zu (1) und (3) sind jeweils separate Verwaltungsverfahren, die idealerweise mit der Erteilung eines Visums als kurzfristiger Aufenthaltstitel beziehungsweise des längerfristigen Aufenthaltstitels enden. Dabei handelt es sich jeweils um Verwaltungsakte. Die Erteilung dieser Verwaltungsakte kann von einer Zustimmungsentscheidung der Bundesagentur für Arbeit abhängig sein.
Mit dem FEG wird ein neuartiges beschleunigtes Fachkräfteverfahren eingeführt werden. Zuständig dafür sollen die Ausländerbehörden im Inland sein, insbesondere die sogenannten zentralen Ausländerbehörden. Das FEG intendiert die Einrichtung dieser Behörden, schreibt sie aber nicht verpflichtend vor.
Bei positivem Abschluss eines dortigen Vorabzustimmungsverfahrens sollen Auslandsvertretungen verpflichtet sein, einen Termin zur Beantragung des nationalen Visums binnen drei Wochen zu vergeben und binnen einer Regelfrist von weiteren drei Wochen über den Antrag zu entscheiden. Daraus resultiert der Beschleunigungseffekt, da die Wartezeit auf Visatermine aktuell mehrere Monate oder in manchen Fällen sogar Jahre beträgt.
Das beschleunigte Fachkräfteverfahren soll der Arbeitgeber im Inland einleiten, der dazu zusätzlich eine detaillierte Vereinbarung mit der zuständigen Ausländerbehörde schließen muss. Die weiteren Details der Vereinbarung, die Einbindung der Ausländerbehörden und das Verfahren bei den Auslandsvertretungen, sollen im Wege einer Rechtsverordnung geregelt werden.
Zudem sollen die Ausländerbehörden eine Beratungsverpflichtung gegenüber den Arbeitgebern und eine Schnittstellenfunktion anlässlich der Visaverfahren bei den Auslandsvertretungen haben, was vorbereitende Entscheidungen anderer Behörden für die Entscheidung über das Visum betrifft.
All dies sind Punkte, die für eine Zustimmungsbedürftigkeit des FEG angeführt werden können (ausführlich dazu Klaus, NJOZ 2019, S. 753 ff.).

Wie geht es nun weiter?
Zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens muss das FEG vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Der Bundespräsident hat ein formelles Prüfungsrecht, das heißt, ihm obliegt es sicherzustellen, dass Gesetze nach Maßgabe der Artikel 76 ff. GG verfassungsgemäß zustande gekommen sind.
Theoretisch könnte er das FEG, wenn er es für ein Zustimmungsgesetz hält, noch stoppen. Eine Umdeutung des fehlenden Einspruchs in eine explizite Zustimmung ist nicht möglich, weil die Zustimmung das größere Maß an Konsens darstellt, was verlangt worden wäre, wenn es sich tatsächlich um ein Zustimmungsgesetz handelt.
Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits im Jahr 1959 einen Weg aufgezeigt, wie in solchen Fällen verfassungsrechtliche Zweifel grundsätzlich ausgeräumt werden könnten. Dort ging es um den umgekehrten Fall: Das Gericht entschied, dass es bei einer ausdrücklichen Zustimmung durch den Bundesrat als größtmögliches Maß an Konsens nicht auf die Einordnung als Einspruchs- oder Zustimmungsgesetz ankäme. Verfassungsrechtliche Zweifel hätte der Bundesrat damit beseitigen können.

Welche Schritte des Gesetzgebungsverfahrens stehen noch aus?
Stoppt der Bundespräsident das FEG nicht, sollte die ausstehende Verkündung im Bundesgesetzblatt nur noch eine formale Hürde sein. Das FEG ist ein Artikelgesetz, das den bisherigen Rechtsrahmen für die Einwanderung von Fachkräften nach dem Aufenthaltsgesetz, der Aufenthaltsverordnung und der Beschäftigungsverordnung nicht aufheben, sondern nur punktuell ändern wird. Dennoch sind die Änderungen teils so grundlegend, dass ein sofortiges Inkrafttreten des FEG kontraproduktiv wäre.
Deshalb sieht das Gesetz vor, dass es am „ersten [Tag] des siebten auf die Verkündung folgenden Kalendermonats“ in Kraft tritt. Da das Verfahren der Ausfertigung und anschließender Verkündung im Bundesgesetzblatt weitere Wochen in Anspruch nehmen wird, sollte das FEG im Bundesgesetzblatt Ende Juli oder Anfang August erscheinen. Für das geplante Inkrafttreten zum 01.01.2020 wäre eine Verkündung spätestens am 30.06.2019 notwendig gewesen. Nun kann das FEG voraussichtlich zum 01.02.2020 oder 01.03.2020 in Kraft treten.
Was passiert indes, falls der Bundespräsident das Gesetz stoppt? Die Folge wäre ein langwieriges Organstreitverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, in dessen Rahmen der Bundesrat dann die durchaus interessante Erklärung dafür liefern müsste, warum er in einer ersten Stellungnahme von einer Zustimmungsbedürftigkeit ausging, in der Befassung mit dem Gesetzesbeschluss des Bundestags jedoch nur noch von einem Einspruchsgesetz.
Wäre dies ein Fall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens? Rechtlich wäre das in jedem Fall eine interessante Frage, da derartige Erwägungen des Rechtsschutzbedürfnisses im Rahmen von Organstreitverfahren ein Novum wären.
Für das drängende Bedürfnis nach Fachkräftemigration nach Deutschland ist diese verfassungsrechtliche Unsicherheit für das FEG nicht hilfreich.

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