Aber: ein kohärenter Gesamtansatz zur gezielten und gesteuerten Steigerung der Fachkräftezuwanderung?

Gastbeitrag von Dr. Adela Schmidt

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Die Gesetzesbegründung des im Juni von Bundestag und Bundesrat beschlossenen Fachkräfteeinwanderungsgesetzes (FEG) weckt insbesondere bei Vertretern der vom Fachkräftemangel geplagten Wirtschaft Hoffnungen. So wird nicht weniger als die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für eine gezielte, an den Bedarfen des Wirtschaftsstandorts Deutschland orientierte Steuerung und Stärkung der Fachkräfteeinwanderung angekündigt. Aus fachkundiger Sicht ist jedoch Grund zur Vorsicht geboten, denn dass dieses Versprechen gehalten werden kann, ist bei genauerer Betrachtung zweifelhaft.

Die wichtigsten Änderungen in Kürze
Die zahlreichen Änderungen des Artikelgesetzes betreffen mehrheitlich das Aufenthaltsgesetz, in dem die Abschnitte 3 und 4 zur Ausbildung und Erwerbstätigkeit neu strukturiert und modifiziert werden. Die wichtigsten Änderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Der Zugang zur Erwerbstätigkeit von Ausländern stand bisher unter Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis wird mit dem FEG umgekehrt, indem im neuen § 4a AufenthG eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt postuliert wird. So positiv die hiervon ausgehende Signalwirkung auch zu bewerten ist, wird die Umkehr in der Praxis doch nur auf wenige Zweifelsfälle Auswirkungen haben, da Erwerbstätigkeit nach wie vor nur dann gestattet ist, wenn sie durch die gesetzlichen Regelungen zu dem jeweiligen Aufenthaltstitel nicht verboten ist. Gleichzeitig legt der neue § 4a AufenthG Arbeitgebern bisher nicht vorhandene Mitteilungspflichten bei vorzeitiger Beendigung der Beschäftigung ausländischer Beschäftigter auf, so dass für Arbeitgeber – auch in Anbetracht eines angedrohten Ordnungsgelds von bis zu 30.000 Euro – zusätzlicher Verwaltungsaufwand entsteht.
Der neue § 18 AufenthG enthält grundlegende Bestimmungen, Definitionen sowie Erteilungsvoraussetzungen für Aufenthaltstitel zum Zweck der Beschäftigung und wird zur neuen Grundsatznorm für die Fachkräfteeinwanderung. Bemerkenswert ist, dass der Begriff der Fachkraft nunmehr nicht nur Personen mit akademischer Ausbildung, sondern auch solche mit Berufsausbildung umfasst. Während Fachkräfte mit Berufsausbildung mit dem neu geschaffenen § 18a AufenthG die Möglichkeit zur Migration in die Bundesrepublik erhalten, steht Fachkräften mit akademischer Ausbildung neben dem neuen § 18b AufenthG nach wie vor die Blaue Karte EU als Alternative zur Verfügung. Mit dem neuen § 18c AufenthG öffnet sich für alle Fachkräfte ein zügigerer Weg zur Niederlassungserlaubnis, der bisher nur Inhabern der Blauen Karte EU vorbehalten war. Eine einheitliche Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Arbeitsplatzsuche für ebendiese Fachkräfte und damit nunmehr auch für Personen mit einer Berufsausbildung ist im neuen § 20 AufenthG zu finden.
Erstmals erhalten Ausländerinnen und Ausländer die Möglichkeit, einen Aufenthaltstitel für eine qualifizierte Beschäftigung in Berufen auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft zu erhalten, wenn (1) sie eine durch in den vergangenen sieben Jahren erworbene, mindestens dreijährige Berufserfahrung nachgewiesene vergleichbare Qualifikation besitzen, (2) die Höhe des Gehalts mindestens 60% der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung beträgt und (3) ausreichende deutsche Sprachkenntnisse vorliegen. Damit trägt der Gesetzgeber den Realitäten der IT-Branche Rechnung, in der der Einstieg ohne akademische Qualifikation nicht unüblich ist, ausländischen Spezialisten bisher aber verwehrt war. Dass diese IT-Fachkräfte allerdings ausreichende deutsche Sprachkenntnisse werden vorweisen müssen, was dem Niveau B 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen entspricht, schränkt die praktische Bedeutung der neuen Rechtsgrundlage von vornherein ein.
Mit der Empfehlung zur Einrichtung zentraler Ausländerbehörden und der Schaffung eines beschleunigten Fachkräfteverfahrens reagiert der Gesetzgeber auf die Kritik langwieriger Verfahren, was auf den ersten Blick verheißungsvoll erscheint. Der neue § 71 Abs. 1 AufenthG sieht die Einrichtung zentraler Ausländerbehörden für arbeitsmigrationsrechtliche Verfahren als Sollvorschrift für die Bundesländer vor. Laut Gesetzesbegründung würden durch diese Spezialisierung nicht nur die Verfahren und Entscheidungen bundesweit einheitlicher, vergleichbarer und rechtssicherer, auch die Zuleitung gezielt selektierter, zur Aufgabenerledigung notwendiger Informationen und Rechtsprechung würde genauso vereinfacht wie die Durchführung von zielgruppenorientierten Mitarbeiterschulungen. Öffnungszeiten und Terminierungssysteme könnten unter geeigneten Rahmenbedingungen bedarfsorientiert justiert, ergänzende Dienstleistungen nutzerspezifisch angeboten werden (Drucksache 19/8285, S. 111).
Ebenjene zentralen Ausländerbehörden werden gemeinsam mit dem Arbeitgeber in Vollmacht der Fachkraft gemäß dem neuen § 81a AufenthG ein beschleunigtes Fachkräfteverfahren betreiben können. Der Arbeitgeber erhält mit dieser Möglichkeit – im deutschen Aufenthaltsrecht erstmals – eine tragende Rolle im arbeitsmigrationsrechtlichen Verfahren, während die zentrale Ausländerbehörde für die zeitnahe Einbindung aller zu beteiligenden Behörden wie etwa der Bundesagentur für Arbeit oder der für die Zeugnisbewertung zuständigen Stelle verantwortlich sein wird. § 31a AufenthV bestimmt für das beschleunigte Fachkräfteverfahren, dass die Auslandsvertretung auf Hinweis der zentralen Ausländerbehörde in Abstimmung mit der Fachkraft einen Termin zur Visumantragstellung innerhalb von drei Wochen vergibt und die Erteilung des Visums in der Regel innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Vorabzustimmung der Bundesagentur für Arbeit erfolgt. Insbesondere in Fällen, in denen die zuständige Auslandsvertretung keine zeitnahen Termine anbietet, könnte das neu eingeführte Verfahren zur Anwendung kommen.
Eine ebenso bemerkenswerte Neuerung stellt § 40 Abs. 3 AufenthG dar, der die Versagungsgründe für die Zustimmung zur Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit erheblich ausweitet. So wird die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung zur Erteilung eines Aufenthaltstitels versagen können, wenn der Arbeitgeber seinen sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist. Dasselbe gilt im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und resultiert in umfassenden Überprüfungspflichten der Bundesagentur für Arbeit, die mit einem höheren Verwaltungsaufwand einhergehen dürften.

Schlussfolgerung
Die durch das FEG eingeführte Systematik dient durchaus der Übersichtlichkeit, auch ist die Schaffung zusätzlicher Rechtsgrundlagen für Aufenthaltstitel zum Zweck der Erwerbstätigkeit als vorsichtige Öffnung des deutschen Aufenthaltsrechts einzuordnen und zu begrüßen. Dass die neu geschaffenen Normen eine spürbare Wende bei der Fachkräfteeinwanderung einläuten werden, ist jedoch nicht zu erwarten. Eine bloße Empfehlung an die Bundesländer, zentrale Ausländerbehörden als Experten für Arbeitsmigrationsrecht zu installieren, erscheint unzureichend. Hier wird es wie bisher schon maßgeblich auf die Umsetzung durch die Bundesländer ankommen. Der weite Ermessensspielraum, der den Bundesländern, aber auch den beteiligten Behörden nicht nur an dieser Stelle eingeräumt wird, beseitigt nicht die uneinheitliche Handhabung und damit eine für Arbeitgeber nachteilige Unberechenbarkeit des Migrationsverfahrens. Inwiefern Personalengpässe deutscher Auslandsvertretungen, die bisher häufig die zeitnahe Beantragung und Ausstellung eines für die Arbeitsaufnahme benötigten Aufenthaltstitels verhindert haben, in Zukunft behoben werden, bleibt trotz Schaffung des beschleunigten Fachkräfteverfahrens nach wie vor unklar. Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz ist damit ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung, ein rechtlicher Rahmen für eine gezielte Steuerung und Stärkung der Fachkräfteeinwanderung ist jedoch nicht entstanden.F

Hinweis der Redaktion:
Mit den verfassungsrechtlichen Unsicherheiten im ­Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Fachkräfteeinwanderungsgesetz beschäftigt sich Klaus,
Deutscher AnwaltSpiegel 15/2019, S. 13: s. HIER. (tw)

adela.schmidt@fragomen.com

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