Europäische Kommission setzt sich durch im Streit um deutsches Energierecht und die politische Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur

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Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 02.09.2021 (C-718/18) der von der Europäischen Kommission erhobenen Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland vollumfänglich stattgegeben und einen Verstoß gegen die Verpflichtung einer ordnungsgemäßen Umsetzung der EU-Elektrizitätsrichtlinie und der EU-Erdgasrichtlinie festgestellt. Der deutsche Gesetzgeber ist nunmehr gehalten, das nationale Energierecht richtlinienkonform anzupassen. Dazu wird eine umfangreiche Reform des vorhandenen Regelwerks erforderlich sein, um allem voran die Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur zu gewährleisten.

Sachverhalt

Das Urteil des EuGH ist das Ergebnis einer von der Europäischen Kommission von Amts wegen eingeleiteten Untersuchung, im Rahmen derer sich die Kommission erstmalig bereits am 20.05.2014 an die Bundesrepublik Deutschland mit Fragen zu vermuteten Unvereinbarkeiten des deutschen Rechts mit der EU-Elektrizitätsrichtlinie (2009/72) und der EU-Erdgasrichtlinie (2009/73) wandte. Am 27.02.2015 übermittelte die Kommission im Vertragsverletzungsverfahren ein Aufforderungsschreiben an die Bundesrepublik, am 29.04.2016 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, es folgten entsprechende Stellungnahmen der Bundesregierung, unter anderem der Hinweis auf im Gange befindliche Gesetzesänderungen im Hinblick auf die seitens der Kommission erhobenen Rügen. Nachdem die Kommission die von ihr beanstanden Unvereinbarkeiten jedoch auch nicht mit der am 22.07.2017 in Kraft getretenen Fassung des EnWG beseitigt sah, erhob sie Klage wegen Vertragsverletzung vor dem EuGH. Der Klage lagen insgesamt vier Rügen zugrunde. Der EuGH gab allen vier Rügen statt und stellte fest, dass Deutschland die Richtlinien 2009/72 und 2009/73 nicht ordnungsgemäß umgesetzt und dadurch gegen seine Verpflichtungen aus diesen Richtlinien verstoßen hat.

Rüge 1: Der Begriff des „vertikal integrierten Unternehmens“

Die erste Rüge hatte den Vorwurf zum Gegenstand, der deutsche Gesetzgeber habe den Begriff „vertikal integriertes Unternehmen“ (VIU) im Sinne von Art. 2 Nr. 21 der Richtlinie 2009/72 und Art. 2 Nr. 20 der Richtlinie 2009/73 nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt, da die in § 3 Nr. 38 EnWG enthaltene Definition dieses Begriffs auf Unternehmen beschränkt sei, die in der Union tätig seien.

Im Elektrizitätssektor beschreibt die in Art. 2 Nr. 21 der Richtlinie 2009/72 enthaltene Definition ein VIU als „ein Elektrizitätsunternehmen oder eine Gruppe von Elektrizitätsunternehmen, in der ein und dieselbe(n) Person(en) berechtigt ist (sind), direkt oder indirekt Kontrolle auszuüben, wobei das betreffende Unternehmen bzw. die betreffende Gruppe von Unternehmen mindestens eine der Funktionen Übertragung oder Verteilung und mindestens eine der Funktionen Erzeugung von oder Versorgung mit Elektrizität wahrnimmt“. Eine ähnliche Beschreibung findet sich in Art. 2 Nr. 20 der Richtlinie 2009/73.

Der EuGH stellte erstens fest, dass der Begriff VIU ein autonomer Begriff des Unionsrechts sei und daher einer unionsweit einheitlichen Auslegung unterliege. Eine räumliche Beschränkung, wonach ein VIU auf innerhalb der Union ausgeübte Tätigkeiten beschränkt wäre, sei dem Wortlaut der in den Richtlinien enthaltenen Definitionen nicht zu entnehmen. Zweitens sei der Begriff des VIU Teil derjenigen Bestimmungen, die eine „wirksame Entflechtung“ der Übertragungsnetze einerseits und der Strom- und Erdgaserzeugung und ‑versorgung andererseits gewährleisten sollen. Drittens sei es Ziel der Richtlinien, den Binnenmarkt für Elektrizität und Erdgas zu verwirklichen, Basiselement dessen sei jedoch die Gewährleistung eines nicht diskriminierenden Netzzugangs. Ohne eine wirksame Entflechtung bestehe aber die Gefahr einer solchen Diskriminierung. Der Ausschluss dieser Gefahr erfordere die Beseitigung jeglichen Interessenkonflikts zwischen den Erzeugern oder Lieferanten einerseits und den Betreibern von Übertragungsnetzen für Energieprodukte andererseits.

Die durch die Richtlinien auferlegten Erfordernisse der wirksamen Entflechtung dienen somit dazu, die volle, effektive Unabhängigkeit der Übertragungsnetzbetreiber von den Tätigkeiten der Erzeugung und Versorgung zu gewährleisten. Die Erfordernisse der wirksamen Entflechtung gelten in der gesamten Union, und zwar sowohl für Unionsunternehmen als auch für Nichtunionsunternehmen.

Rüge 2: Keine künstliche Aufspaltung eines Unternehmens

Die zweite Rüge betrifft die in Art. 19 Abs. 3 und 8 der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 enthaltenen Karenzvorschriften. Nach Art. 19 Abs. 3 der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 „dürfen in den letzten drei Jahren vor einer Ernennung von Führungskräften und/oder Mitglieder[n] der Verwaltungsorgane des Übertragungsnetzbetreibers, die diesem Absatz unterliegen, bei dem vertikal integrierten Unternehmen, einem seiner Unternehmensteile oder bei anderen Mehrheitsanteilseignern als dem Übertragungsnetzbetreiber weder direkt noch indirekt berufliche Positionen bekleidet oder berufliche Aufgaben wahrgenommen noch Interessens- oder Geschäftsbeziehungen zu ihnen unterhalten werden“. Gemäß Abs. 8 dieses Artikels gilt dieser Abs. 3 „für die Mehrheit der Angehörigen der Unter-nehmensleitung und/oder Mitglieder der Verwaltungsorgane des Übertragungsnetzbetreibers“.

Der deutsche Gesetzgeber setzte diese Vorschriften mit § 10c Abs. 2 und 6 EnWG dergestalt um, dass Personen, die außerhalb der Energiesektoren eines VIUs eine berufliche Position in diesem VIU bekleidet oder Interessens- oder Geschäftsbeziehungen mit dem VIU unterhalten haben, vom subjektiven Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 3 und 8 der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 ausgenommen werden.

Der EuGH stellte mit Blick auf die Vorschriften der Richtlinien fest, dass dem Wortlaut eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen sei und der verfolgte Zweck der „wirksamen Entflechtung“ erfordere, dass die in Art. 19 Abs. 3 und 8 der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 festgelegten „Karenzzeiten“ für die dort genannten Personen gelten, die vor ihrer Anstellung eine Tätigkeit innerhalb des VIUs oder bei einem Mehrheitsanteilseigner eines der Unternehmen des VIUs ausgeübt haben, auch wenn diese Tätigkeiten nicht im Energiesektor ausgeübt wurden. Es lasse sich nämlich nicht ausschließen, dass eine der dort genannten Personen, die vor ihrer Ernennung innerhalb eines VIUs in einem anderen als dem Energiesektor tätig war, durch die Tätigkeit dieses Unternehmens in den Bereichen der Erzeugung oder Lieferung von Elektrizität und Erdgas beeinflusst worden sei.

Daran ändert nach Auffassung des EuGH auch der Umstand nichts, dass sich der Begriff VIU, wie er in Art. 2 Nr. 21 der Richtlinie 2009/72 und Art. 2 Nr. 20 der Richtlinie 2009/73 definiert wird, auf „Elektrizitätsunternehmen“ bzw. auf „Erdgasunternehmen“ bezieht, da eine derart enge Auslegung zum einen das Ziel der Gewährleistung einer wirksamen Entflechtung gefährde und zum anderen auch die Folge einer künstlichen Aufspaltung des Unternehmens, die an der wirtschaftlichen Realität vorbeiginge.

Damit folgte der EuGH dem Argument der Kommission, wonach ein VIU in Form einer Gruppe von Unternehmen alle juristischen Personen, die Teil der Gruppe sind, unabhängig davon, in welchem Wirtschaftszweig sie tätig sind, umfasst. Dies entspreche auch dem Begriff „Unternehmen“, wie er im Wettbewerbsrecht verwendet werde, insbesondere in den Art. 101 und 102 AEUV.

Rüge 3: Die Veräußerungspflicht von Beteiligungen am VIU

Gegenstand der dritten Rüge war § 10c Abs. 4 EnWG, wonach die Pflicht zum Verkauf von Anteilen am VIU, die vor dem 03.03.2012 erworben worden sind, nur für die von der Unternehmensleitung des Übertragungsnetzbetreibers erworbenen Anteile, nicht aber für die von Beschäftigten des Netzbetreibers erworbenen Anteile gilt.

Der EuGH stellte fest, dass § 10c Abs. 3 EnWG gegen den klaren Wortlaut der Richtlinien verstoße und die Ziele des Art. 19 Abs. 5 der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 missachte. Das Verbot des Haltens von Beteiligungen am VIU für die Beschäftigten und die davon umfasste Veräußerungspflicht seien durch die Pflicht, die volle, effektive Unabhängigkeit des Betreibers innerhalb des VIUs sicherzustellen, gerechtfertigt, um eine wirksame Entflechtung der Übertragungsnetze einerseits und der Tätigkeiten der Erzeugung und Lieferung von Elektrizität und Erdgas andererseits zu gewährleisten. Schließlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass Beschäftigte, unabhängig davon, ob sie an den unternehmerischen Entscheidungen des Übertragungsnetzbetreibers beteiligt sind, auf die Tätigkeiten ihres Arbeitgebers Einfluss nehmen können, weshalb es zu Interessenkonflikten kommen könne, wenn sie Beteiligungen am VIU halten.

Rüge 4: Die Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur

Die letzte Rüge betraf § 24 Satz 1 EnWG, wonach der Bundesregierung Zuständigkeiten für die Festlegung der Übertragungs- und Verteilungstarife, der Bedingungen für den Zugang zu den nationalen Netzen und der Bedingungen für die Erbringung von Ausgleichsleistungen zugewiesen werden. Der EuGH entschied, dass gemäß den Vorgaben der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 hierfür jedoch ausschließlich die nationalen Regulierungsbehörden (NRBs) zuständig sind. Die Richtlinien verleihen der NRB verschiedene Zuständigkeiten, darunter die Zuständigkeit dafür, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- und Verteilungstarife bzw. die entsprechenden Berechnungsmethoden festzulegen oder zu genehmigen (Art. 37 Abs. 1 der Richtlinie 2009/72 und Art. 41 Abs. 1 der Richtlinie 2009/73), sowie die Zuständigkeit, zumindest die Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Anschluss an die nationalen Netze und den Zugang zu ihnen, einschließlich der anwendbaren Tarife, sowie die Bedingungen für die Erbringung von Ausgleichsleistungen festzulegen oder zu genehmigen (Art. 37 Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/72 und Art. 41 Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/73). Zudem geben die Richtlinien vor, dass die NRB ihre Zuständigkeit unabhängig von öffentlichen Einrichtungen bzw. politischen Stellen ausüben können muss (Art. 35 Abs. 4 Buchst. a und Abs. 5 Buchst. a der Richtlinie 2009/72 sowie Art. 39 Abs. 4 Buchst. a und Abs. 5 Buchst. a der Richtlinie 2009/73).

Der Begriff der „Unabhängigkeit“ definiere sich durch eine Stellung, die garantiert, dass die betreffende öffentliche Stelle im Verhältnis zu den Einrichtungen völlig frei handeln kann und dabei vor jeglicher Weisung und Einflussnahme von außen geschützt ist. Bei der Entscheidungsfindung bedeute diese Unabhängigkeit, dass die NRB im Rahmen der in Art. 37 der Richtlinie 2009/72 genannten Regulierungsaufgaben und ‑befugnisse ihre Entscheidungen selbständig und allein auf der Grundlage des öffentlichen Interesses trifft, um die Einhaltung der mit dieser Richtlinie verfolgten Ziele zu gewährleisten, ohne externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen unterworfen zu sein.

Es sei gerade Ziel der Richtlinien, die Unabhängigkeit der NRBs zu stärken, nachdem die Erfahrung gezeigt habe, dass die Effektivität der Regulierung vielfach aufgrund mangelnder Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden von der Regierung sowie unzureichender Befugnisse und Ermessensfreiheit eingeschränkt wird. Die völlige Trennung von der politischen Macht ermögliche den NRBs bei ihrer Entscheidungsfindung die Verfolgung einer langfristigen Perspektive, die erforderlich sei, um die Ziele der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 zu verwirklichen.

Der EuGH schlussfolgerte, dass die den NRBs von den Richtlinien verliehene Unabhängigkeit nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats auf der Grundlage von § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden kann.

Die hiergegen seitens der Bundesrepublik vorgebrachten Argumente konnten den EuGH nicht überzeugen: Erstens gewähre weder der Grundsatz der mitgliedsstaatlichen Verfahrensautonomie eine andere Bewertung, zweitens enthielten die Richtlinien hinreichend genaue materielle Vorgaben zur Ausgestaltung der Netzzugangs- und Tarifierungsmethoden, und drittens bedürfe es keiner Rechtsverordnung, um die demokratische Legitimation zu gewährleisten, da die Richtlinien 2009/72 und 2009/73 in einem Gesetzgebungsverfahren im Einklang mit dem Grundsatz der repräsentativen Demokratie nach Art. 10 Abs. 1 EUV, der den Wert der Demokratie nach Art. 2 EUV konkretisiert, erlassen wurden. Darüber hinaus würden die Mitgliedsstaaten zur Wahrung eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes von den Richtlinien verpflichtet zu gewährleisten, dass betroffene Parteien gegen Entscheidungen der NRBs Beschwerde einlegen können.

Auswirkungen für die Praxis

Das rechtstechnisch anmutende Urteil des EuGH hat erhebliche politische Bedeutung. Es ist für die Bundesregierung und Verteilnetzbetreiber und Stadtwerke, nicht zuletzt für die kommunalen Netzbetreiber, ein schwerer Schlag. Der seit Jahrzehnten geübten Praxis in der Energieversorgung werden wesentliche Grundlagen entzogen. Dies geschieht zudem in einer Situation, in der die im Zuge der Klimadiskussion erforderliche Energiewende Planungs- und Investitionssicherheit erfordert. Den berechtigten Anliegen der etablierten Netzbetreiber ist bei der notwendigen Umgestaltung des Rechtssystems und bei der Verleihung einer größeren Unabhängigkeit an die Bundesnetzagentur Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber ist gefordert, schnell und in gewissem Sinne auch ausgleichend tätig zu werden. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass das Urteil eindeutige politische Aussagen enthält: Die Bundesrepublik ist aufgefordert, klare Linien hinsichtlich der Trennung von Netzbetrieb und Stromerzeugung zu ziehen. Dies ist ein Anliegen der eher unabhängigen Energieunternehmen, die auf mehr Wettbewerb drängen. Ein Effekt des Urteils des EuGH ist es auch, den Einfluss der Politik auf die Netzentgelte einzudämmen. Netzentgelte sind Gebühren, die erhoben werden, wenn der Energieanbieter Strom durch die Versorgungsnetze des Netzbetreibers leitet. Sie sind somit ein Bestandteil des Strompreises und natürlich wettbewerbsrelevant. Die neue Bundesregierung bzw. der neue Gesetzgeber ist gefordert, die hier kollidierenden Interessen zum Ausgleich zu bringen, insbesondere aber die Vorgaben des EuGH, die in Richtung größeren Wettbewerbs zielen, umzusetzen.

 

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