Formelkompromisse zu Nachhaltigkeit im Deutschen Corporate Governance Kodex 2022

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Am 17.06.2022 ist der Deutsche Corporate Governance Kodex in seiner neuesten Fassung (DCGK 2022) in Kraft getreten. Darin wird besonderes Gewicht auf eine nachhaltige Unternehmensführung gelegt. Das ist im Grundsatz begrüßenswert.

Die Grundsätze, Empfehlungen und Anregungen zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften sollen den für die Führung dieser Unternehmen Verantwortlichen durch Leitlinien für die Best Practice moderner und gesetzeskonformer Unternehmensführung Richtung und Halt geben. Nicht geholfen ist Unternehmenslenkern dabei mit Formelkompromissen, leeren Floskeln und/oder mit einer bloßen sprachlichen Umschreibung des Gesetzestextes. Die gesetzlichen Regeln bilden vielmehr den Rahmen, innerhalb dessen die relevante Best Practice vermittelt werden soll. Dabei soll der Kodex derartige Standards nicht nur ermitteln, sondern er soll diese möglichst auch an gesellschaftliche und politische Entwicklungen anpassen und fortentwickeln. Dieser Aufgabe wird die Fortschreibung des DCGK in Bezug auf Nachhaltigkeitsthemen leider nicht gerecht. Die dortigen Bezugnahmen auf Nachhaltigkeit sind bloße Lippenbekenntnisse, die Unternehmenslenkern in der Praxis kaum weiterhelfen werden.

Ziel der Neuregelungen

Die diesjährige Fortschreibung des Kodexes will angesichts der in den vergangenen Jahren gestiegenen Erwartungen an die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsfaktoren in der Unternehmensführung zum einen Grundsätze und Empfehlungen zur Berücksichtigung der ökologischen und sozialen Nachhaltigkeit bei der Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen aufstellen. Zum anderen sollen Grundsätze und Empfehlungen aufgestellt werden, die im Hinblick auf die durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) und das Zweite Führungspositionen-Gesetz (FüPoG II) eingeführten Änderungen des Aktiengesetzes erforderlich geworden sind.

Bereits seit 2009 war im Kodex von Nachhaltigkeit die Rede, allerdings lediglich von „nachhaltiger Wertschöpfung“. So heißt es seitdem bereits in der Präambel (Abs. 1 Satz 3): „Vorstand und Aufsichtsrat (haben) im Einklang mit den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, der Belegschaft und der sonstigen mit dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse).“ Zusätzlich wurde die Präambel durch die eine Bezugnahme auf das „Leitbild des ehrbaren Kaufmanns“ durch eine Pflicht zu „ethisch fundiertem, eigenverantwortlichem“ Verhalten moralisch aufgeladen.

Mit der Kodexreform 2020 wurde in Abs. 2 der Präambel dann zusätzlich die gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmen besonders betont. Diese wurde allerdings klar dem Unternehmensinteresse untergeordnet. Aus Sicht des Kodexes waren für Unternehmenslenker Sozial- und Umweltfaktoren allein deswegen relevant, weil sie den Unternehmenserfolg beeinflussen (outside-in). Dementsprechend wurden die Auswirkungen von Sozial- und Umweltfaktoren auf den Unternehmenserfolg betont und eine Pflicht der Unternehmenslenker statuiert, diese zu erkennen und zu adressieren.

Angemessene Berücksichtigung von ökologischen und sozialen Zielen gefordert

Der Entwurf des DCGK 2022 vom 28.01.2022 hatte in seiner Präambel neben der bereits zuvor enthaltenen Pflicht zur „Adressierung“ von Nachhaltigkeitsfaktoren noch pauschal gefordert, dass die Auswirkungen auf Mensch und Umwelt bei der Führung und Überwachung des Unternehmens zu berücksichtigen seien. Dieser Vorschlag hat es nicht in die endgültige Fassung geschafft. Präambel Abs. 2 Satz 2 2. HS DCGK 2022 stellt nunmehr klar, dass das – wie bisher – nur im „Rahmen des Unternehmensinteresses“ zu geschehen habe.

Diese Einschränkung geht darauf zurück, dass der Entwurf des Kodexes 2022 vom 28.01.2022 im Rahmen der am 11.03.2022 beendeten Konsultationen zum Teil relativ heftig kritisiert worden war. So wurde zum Beispiel von der VGR im Rahmen ihrer Stellungnahme betont, dass die ökologischen und sozialen Belange aus gesellschaftsrechtlicher Sicht eben nur im Rahmen des – in Abs. 1 der Präambel angesprochenen – Unternehmensinteresses zu berücksichtigen seien, diesem also – wie man angesichts der zunächst vorgeschlagenen Formulierung hätte vermuten können – nicht vorgingen, sondern – zumindest nach Auffassung des VGR – Teil desselben seien. Mit den Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat sei es jedenfalls kaum in Einklang zu bringen, den angesprochenen Zielkonflikt grundsätzlich auf Kosten der Ertragskraft des Unternehmens und damit zu Lasten der Aktionäre aufzulösen.

Vor diesem Hintergrund ist auch das Kernstück des DCGK 2022 im Hinblick auf Nachhaltigkeit, nämlich die neue Empfehlung A.1, zu verstehen. Mit dieser soll neben der bisherigen Outside-in-Sicht auch eine Inside-out-Perspektive stärker im Bewusstsein der Unternehmenslenker verankert werden. Danach soll der Vorstand „die mit den Sozial- und Umweltfaktoren verbundenen Risiken und Chancen für das Unternehmen sowie die ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit systematisch identifizieren und bewerten“. Weiter heißt es dort:

„In der Unternehmensstrategie sollen neben den langfristigen wirtschaftlichen Zielen auch ökologische und soziale Ziele angemessen berücksichtigt werden. Die Unternehmensplanung soll entsprechende finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele umfassen.“

Auch das ist allerdings deutlich weniger als noch im Entwurf vorgesehen. Dieser hatte noch ein „ausgewogenes Verhältnis“ von wirtschaftlichen und ökologischen und sozialen Zielen gefordert. Jetzt ist deren Berücksichtigung begrenzt. „Angemessen“ heißt nämlich im Endeffekt: angemessen im Hinblick auf die ökonomischen Ziele des Unternehmens.

Auch im Hinblick auf die Pflichten des Aufsichtsrats rudert die endgültige Fassung des DCGK 2022, verglichen mit dem Entwurf, zurück. Der Entwurf hatte in seiner Empfehlung A.6 im Hinblick auf den Aufsichtsrat vorgesehen, dass dieser zu überwachen habe, wie die ökologische und soziale Nachhaltigkeit bei der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und deren Umsetzung berücksichtigt wird und dass strategische und operative Pläne finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele umfassen. Ferner sollte der Entwurf auch eine Überwachungspflicht dahingehend vorsehen, dass das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem auch auf nachhaltigkeitsbezogene Belange ausgerichtet ist. Davon ist nach Kritik im Rahmen der Konsultation nicht viel übrig geblieben. Neu eingefügt ist vielmehr lediglich der maue Satz im Grundsatz 6: „Überwachung und Beratung umfassen insbesondere auch Nachhaltigkeitsfragen.“ Ergänzt wird das immerhin insoweit um die Vorgabe, dass das Kompetenzprofil des Aufsichtsrats auch die für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen umfassen solle (Empfehlung C.1).

Ökonomischer Bezug des Unternehmensinteresses als Kernproblem

Das Spannungsverhältnis von wirtschaftlichen Erwägungen und Gemeinwohlinteressen im Rahmen der Corporate Governance gehört zum „Elephant in the Room“ des deutschen Gesellschaftsrechts. Dass es insoweit einen möglichen Zielkonflikt gibt, wird regelmäßig übertüncht durch ein rechtliches und ein tatsächliches Argument. Rechtlich wird zumeist darauf verwiesen, dass der moderate Stakeholderansatz, der dem deutschen Aktienrecht nach herrschender Meinung zugrunde liegt, Unternehmenslenker nicht nur zu Ertragsinteressen verpflichtet, sondern auch die Berücksichtigung der Interessen anderer, mit dem Unternehmen verbundener Stakeholder und sogar von Gemeinwohlerwägungen erlaubt. Und auf tatsächlicher Ebene wird ein Gegensatz dadurch geleugnet, dass darauf verwiesen wird, die Berücksichtigung von Gemeinwohlinteressen liege regelmäßig auch zumindest im langfristigen wirtschaftlichen Interesse des Unternehmens. In diesem Zusammenhang werden zumeist Reputationsrisiken herangezogen, die mit sozialschädlichem Verhalten verbunden sind und die sich dann negativ auf den Unternehmensertrag auswirken. Beide Aspekte haben möglicherweise auch die Verfasser des Deutschen Corporate Governance Kodex bei der Neufassung geleitet.

In der Unternehmenspraxis hilft das leider nicht im Geringsten weiter. Denn natürlich fallen wirtschaftliche Vorteile und Gemeinwohlbelange bestenfalls manchmal, vermutlich aber nicht einmal überwiegend und erst recht nicht immer zusammen. Ob und in welchem Umfang die sozialschädliche Externalisierung von Kosten der Unternehmenstätigkeit, wenn sie denn erlaubt ist, aus Sicht der Unternehmenslenker nicht sogar geboten ist, ist eine Frage, die sich in der Unternehmenspraxis tatsächlich nicht selten stellt.

Die zentrale Frage dabei ist, ob sich Unternehmenslenker zu Lasten des wirtschaftlichen Interesses ihres Unternehmens für die Verfolgung von Gemeinwohlbelangen entscheiden dürfen. Muss sich ethisches Verhalten für Unternehmen lohnen? Klar ist insoweit allein, dass nach der bisherigen Konzeption des deutschen Gesellschaftsrechts sowohl im Aktien- als auch im GmbH-Recht das Unternehmensinteresse die oberste Richtschnur des Handels sein muss und zumindest de lege lata Sozial- und Umweltbelange nicht neben diesen, sondern nur in dessen Rahmen berücksichtigt werden dürfen. Insoweit hatten die Kritiker des Entwurfs des DCGK 2022 recht, wenn sie – letztlich mit Erfolg – darauf gedrungen haben, dieses Rangverhältnis stärker herauszustellen.

Was aber heißt das konkret in der Unternehmenspraxis? Die Erwartungen an die Unternehmenslenker im Hinblick auf ESG sind enorm. Nicht nur die Politik zwingt sie mit Appellen und Berichtspflichten zu höherer Transparenz im Hinblick auf ihr ESG-Verhalten, auch Kunden und aktivistische Aktionäre fordern von ihnen zunehmend gemeinwohlorientiertes Verhalten. Da hätte man vom DKGC 2022 Hilfe erwartet, in welchem Rahmen sich die Unternehmenslenker insoweit bewegen dürfen. Indem der Kodex aber die entscheidende Frage nach der Gewichtung und Balancierung von ökonomischen Interessen und Gemeinwohlbelangen nicht beantwortet, sie nicht einmal stellt, sondern eher zudeckt und kaschiert, verfehlt der Kodex seine Aufgabe im Hinblick auf ein zentrales Zukunftsthema relativ klar.

Das ist nicht wirklich verwunderlich. Denn schon das „Leitbild des ehrbaren Kaufmanns“ in der Präambel des Kodexes ist in Wirklichkeit ein im Rahmen der Corporate Governance untaugliches Bild. Es ist nicht viel mehr als textliche Schaumschlägerei. Ethisch geleitetes Handeln setzt Freiheit voraus. In diesem Sinne frei sind aber Unternehmenslenker nicht, solange sie ausschließlich dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind. Wer zutreffend einen verstärkten Gemeinwohlbezug unternehmerischer Tätigkeit fordert, der sollte de lege ferenda Schluss machen mit der Fixierung des deutschen Gesellschaftsrechts auf das letztlich ökonomisch verstandene Unternehmensinteresse. Erst wenn die Business-Judgement-Rule auch die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen jenseits des im Endeffekt wirtschaftlich verstandenen Unternehmensinteresses erlaubte, hätten Unternehmenslenker diese Freiheit. Das aber wird vermutlich auf absehbare Zeit Zukunftsmusik bleiben.

Für die Zeit bis dahin hätte man sich gewünscht, dass der Kodex die Frage beantwortete, wie sich Unternehmenslenker verhalten sollen in einer möglichen Konfliktsituation zwischen wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens und sozialen oder Umweltzielen. Die nunmehrige Zielvorgabe in den Empfehlungen, wonach neben den langfristigen ökonomischen Zielen auch ökologische und soziale Ziele „angemessen“ berücksichtigt werden sollen und die Unternehmensplanung neben finanziellen auch nachhaltigkeitsbezogene Ziele berücksichtigen soll, eröffnet auf diese Weise mehr Fragen als Antworten.

 

birkholz@lindenpartners.eu

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