Coronabedingte Betriebsbeschränkungen und -schließungen: Handlungsmöglichkeiten für Unternehmen

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Der Deutsche Bundestag und der Bundesrat haben am 18.11.2020 das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944 und BT-Drs. 19/24334) beschlossen. Das Gesetz umfasst eine Erweiterung der behördlichen Eingriffsmöglichkeiten auf der Grundlage einer Änderung des Infektionsschutzgesetzes. Zwar wurde der vielfach kritisierte Gesetzentwurf nach einer Anhörung im Gesundheitsausschuss des Bundestags geändert, eine Entschädigungsregelung enthält er aber weiterhin nicht. Die Bundesregierung scheint dabei den Standpunkt einzunehmen, die Verhältnismäßigkeit der behördlichen Maßnahmen über förderrechtliche Instrumente herstellen zu können. Der am 12.11.2020 veröffentlichte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Entscheidung beim sogenannten Atomausstieg scheint im Gesetzgebungsverfahren keine Rolle gespielt zu haben.
Dieses Vorgehen des Gesetzgebers ist nicht nur angesichts des Parlamentsvorbehalts problematisch. So kann die speziell für den November-Lockdown durch Bundesfinanz- und Bundeswirtschaftsministerium angekündigte außerordentliche Wirtschaftshilfe (sogenannte Novemberhilfe) dem Vernehmen nach erst ab Ende November beantragt werden. Eine Entschädigungsregelung im Infektionsschutzgesetz hätte hier Abhilfe geschaffen und ist auch verfassungsrechtlich geboten.

§ 28a IfSG-Entwurf
Kernstück des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite ist die Einführung eines neuen § 28a in das Infektionsschutzgesetz. Dieser ermächtigt die Behörden, insbesondere die Landesregierungen, zur Durchführung besonderer Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus. Dazu gehören unter anderem Ausgangs- oder Kontaktbeschränkungen im privaten sowie öffentlichen Raum, die Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten, Betriebs- oder Gewerbeuntersagungen oder die Schließung von Einzel- oder Großhandel oder deren Beschränkung durch Auflagen sowie Reisebeschränkungen. Daneben gilt die wesentlich genereller gehaltene Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 IfSG fort, auf die die bisherigen behördlichen Schutzmaßnahmen im Wesentlichen gestützt worden sind.

Rechtsprechung zu Coronamaßnahmen
Zur Rechtmäßigkeit der auf § 28 Abs. 1 IfSG gestützten Coronamaßnahmen sind bislang zahlreiche Entscheidungen von Verwaltungsgerichten und Oberverwaltungsgerichten ergangen. Während zu Beginn der Pandemie und um den ersten Lockdown im März/April 2020 herum Rechtsbehelfe der Betroffenen gegen Coronamaßnahmen kaum Erfolg hatten, weil die Gerichte angesichts des dynamischen Infektionsgeschehens dem Schutz der Volksgesundheit ein besonders hohes Gewicht einräumten, änderte sich die Rechtsprechungslinie mit der schrittweisen Lockerung der Maßnahmen.
Im Rahmen der 800-Quadratmeter-Verkaufsflächenbeschränkung beanstandeten die Verwaltungsgerichtshöfe von Bayern und Baden-Württemberg die jeweiligen Verordnungsregelungen wegen Verstößen gegen Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 3 Abs. 1 GG. In einer weiteren Entscheidung beanstandete der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg auch eine weitere Verkaufs­flächenbeschränkung („eine Person pro 20 Quadratmeter Verkaufsfläche“). Demgegenüber hielten die Oberverwaltungsgerichte anderer Bundesländer die 800-Quadratmeter-Verkaufsflächenbeschränkung aufrecht. Deren Verhältnismäßigkeit begründeten sie auch mit der Gewährung staatlicher Zuwendungen an betroffene Unternehmen. Ganz überwiegend erfolgreich waren Eilanträge gegen die im Oktober 2020 eingeführten Beherbergungsverbote, weil diese nach Ansicht der allermeisten Ober­verwaltungsgerichte im Hinblick auf die nunmehr vor­handenen größeren Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen und der geringeren Gefährdungslage unverhältnismäßig waren und zudem gegen Artikel 3 Abs. 1 GG verstießen.
Soweit ersichtlich, waren die bisherigen Eilrechtsbehelfe gegen die im Rahmen des aktuellen November-Lockdowns verhängten Maßnahmen im Wesentlichen erfolglos, weil die Gerichte angesichts des steigenden Infektionsgeschehens dem Schutz der Volksgesundheit wieder ein überwiegendes Gewicht einräumen. Sofern, wie in Bayern, in Teilbereichen Gleichheitsverstöße festgestellt wurden, hat der Verordnungsgeber darauf mit einer Verschärfung der Maßnahmen reagiert und dadurch den Gleichheitsverstoß behoben. Argumentiert wird aber auch mit dem Ausgleich der Maßnahmen durch finanzielle staatliche Unterstützung im Rahmen der sogenannten Novemberhilfe.

Entschädigungsregelung bei Grundrechtseingriffen
Die Notwendigkeit von Entschädigungsregelungen bei unverhältnismäßigen Grundrechtseingriffen ist durch die bisherige Rechtsprechung im Rahmen der Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung zu Artikel 14 GG thematisiert worden. Angesichts des am 12.11.2020 veröffentlichten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur Entschädigung im Rahmen des Atomausstiegs könnte das Thema der Entschädigungsregelungen eine neue Aktualität gewinnen.
Der wesentliche Gedanke hinter der Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ist, dass der Gesetzgeber durch kompensatorische Vorkehrungen unverhältnismäßige oder gleichheitswidrige Belastungen des Eigentümers in der gesetzlichen Regelung selbst durch Entschädigungsregelungen ausgleichen muss.

Nach der bisherigen Rechtsprechung zu den Coronamaßnahmen greifen Betriebsschließungen und -beschränkungen in die Berufsfreiheit der Betroffenen aus Artikel 12 Abs. 1 GG ein. Anknüpfungspunkt für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung im Rahmen des Artikels 12 Abs. 1 GG ist die Wesentlichkeitslehre, nach der wesentliche Entscheidungen nicht der Exekutive überlassen werden dürfen. Der neue § 28a IfSG enthält aber keine Entschädigungsregelung.
Der November-Lockdown legt Unternehmen und Unternehmern weitreichende und existenzgefährdende Beschränkungen auf, die ohne Entschädigungsregelung unverhältnismäßig sind. Außerdem erbringen die von den Regelungen des November-Lockdowns betroffenen Wirtschaftsbranchen Sonderopfer für die Allgemeinheit, die kompensiert werden müssen. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Kammerentscheidung vom 15.10.2020 am Beispiel der Beherbergungsverbote die besondere Schwere der Eingriffe durch die Untersagung unternehmerischer Tätigkeiten anerkannt.

Ausblick
Nach den bisher zum November-Lockdown ergangenen Eilentscheidungen scheinen die Erfolgsaussichten weiterer Eilanträge, jedenfalls bei vergleichbarer Sach- und Rechtslage, offen. Dies hängt auch damit zusammen, dass eine vertiefte verfassungsrechtliche Prüfung durch die Gerichte in Eilverfahren nicht stattfindet.
Betroffene Unternehmen und Unternehmer können aber zum einen im Rahmen von Anfechtungsklagen und Normenkontrollanträgen inzident die Verfassungsmäßigkeit der infektionsschutzgesetzlichen Regelungen überprüfen lassen. Zum anderen können sie über eine Verfassungsbeschwerde die Verfassungsmäßigkeit des neuen § 28a IfSG direkt überprüfen lassen. Die Frist hierfür beträgt ein Jahr ab Inkrafttreten des Gesetzes.

hermann.mueller@cms-hs.com
florian.kuhlmann@cms-hs.com

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