Dürfen Unternehmen ihr Angebot künftig an den Impfstatus eines potentiellen Kunden knüpfen?

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Der Besuch von Messen, Konzerten oder einfach Verreisen – was seit der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus nicht mehr selbstverständlich ist, scheint aufgrund der Verfügbarkeit mehrerer Impfstoffe bald wieder möglich zu werden. Für viele Unternehmen rückt damit die Chance näher, Kunden ihre Leistungen wieder wie gewohnt anzubieten. In diesem Rahmen stellt sich ihnen die Frage, inwieweit sie ihre Bereitschaft zur Leistungserbringung an den Impfstatus eines potentiellen Kunden knüpfen dürfen. Diese Frage wird aber erst dann praktisch relevant, wenn ein Unternehmen überhaupt die Wahl hat. Wenn beispielsweise ein Restaurantbetreiber bereits aufgrund hoheitlicher Anordnung nur Geimpfte bewirten dürfte, müsste er sich ohnehin daran halten – oder alternativ niemandem den Zutritt gewähren. Ein „Wahlrecht“ des Unternehmers, nur Geimpften seine Leistung anzubieten, bestünde dann nicht.

Ungleiche Freiheit oder gleiche Unfreiheit?
Derzeit ist noch nicht absehbar, welchen Weg Bund und Länder zur Fortführung der Pandemiebekämpfung beschreiten werden.
Aus staatlicher Sicht bestehen, theoretisch, drei Optionen:

  • Denkbar wäre zunächst, zu uneingeschränkten Freiheitsrechten für alle Bürger ohne Rücksicht auf den Impfstatus zurückzukehren. Dies wäre mit Blick auf das Recht auf Gesundheitsschutz aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG bedenklich.
  • Einige Stimmen befürworten eine „ungleiche Freiheit“: uneingeschränkte Freiheitsrechte für Geimpfte bei Einschränkung von Freiheitsrechten Ungeimpfter.
  • Die letzte Option ist die „gleiche Unfreiheit“, also eingeschränkte Freiheitsrechte für Geimpfte und Ungeimpfte bis zum Zeitpunkt einer ausreichenden Impfquote.

Während die erste Option nicht ernsthaft in Betracht kommen dürfte, gehen auch die zweite und dritte mit deutlichen Grundrechtseinschränkungen einher. Begrenzt der Staat nur Ungeimpfte weiter in ihren Freiheitsrechten, liegt deren Verteidigung mit ihrem Recht auf allgemeine Gleichbehandlung aus Artikel 3 Abs. 1 GG nahe. Bei einer fortlaufenden Beschränkung der Freiheitsrechte aller Menschen könnten Geimpfte einwenden, der Eingriff in ihre Grundrechte sei deswegen nicht gerechtfertigt, weil er für das übergeordnete Ziel der Pandemiebekämpfung schon nicht geeignet, jedenfalls aber nicht erforderlich sei. Dieser Einwand greift nur dann, wenn die Impfung nicht nur den Geimpften selbst schützt, sondern auch die Übertragung des Virus auf andere Personen mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert. Hierfür gibt es bereits erste Anzeichen aus Israel, die hoffen lassen. Gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse stehen noch aus. Die Privilegierung Geimpfter kann so lange nicht gerechtfertigt werden, wie eine erheblich reduzierte Übertragung des Virus durch sie nicht nachweisbar ist.

Dürfen Unternehmen, was der Staat (noch) nicht darf?
Anders als der Staat muss der private Unternehmer die Grundrechte seiner Kunden nicht unmittelbar berücksichtigen. Unabhängig von dem Ergebnis der verfassungsrechtlichen Debatte darf der Unternehmer sein Angebot grundsätzlich auf die Nutzung durch geimpfte Kunden beschränken. Das kann zum Beispiel aus Imagegründen oder zum Schutz eigener Angestellter erfolgen. Er ist nämlich von vorneherein nicht zur Gleichbehandlung aller verpflichtet, sondern im Rahmen seiner Vertragsfreiheit berechtigt, die Vertragspartner frei auszuwählen. Die Grenze des Diskriminierungsverbots aus dem Vertragsrecht bei Massengeschäften kennt als verbotene Unterscheidungsmerkmale Geschlecht, Alter oder Abstammung – nicht aber den Gesundheits- oder Impfstatus. Die politischen Bestrebungen, an dieser Rechtslage etwas zu ändern, dürften dem Ausgang der verfassungsrechtlichen Diskussion folgen und sollten beobachtet werden.

Datenschutzrechtskonforme Impfstatuskontrolle?
Einer Unterscheidung nach dem Impfstatus legt jedoch das Datenschutzrecht Steine in den Weg. Der Impfstatus einer Person fällt unter den Begriff der „Gesundheitsdaten“ nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Eine Datenverarbeitung ist so nur mit freiwilliger Einwilligung des Betroffenen oder in einer Ausnahmekonstellation nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO möglich. Problematisch für die Annahme einer freiwilligen Einwilligung ist, dass die Verarbeitung von Impfdaten für die in Rede stehenden Angebote der Unternehmen nicht erforderlich ist. So ist die Datenverarbeitung nicht Voraussetzung dafür, dass ein Konzertbesuch stattfinden oder eine Reiseleistung wahrgenommen werden kann. Sie soll vielmehr der Pandemieeindämmung als vertragsfremdem Zweck dienen. Sofern der Vertrag auch ohne die Datenverarbeitung erfüllt werden kann, ist nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO die Unfreiwilligkeit indiziert. Auch weitere Ausnahmeregelungen des Art. 9 Abs. 2 DSGVO dürften nicht einschlägig sein.
Der häufig als „pandemiefreundlich“ verstandene Erwägungsgrund 46 der DSGVO, der an die „Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung“ anknüpft, ändert an dieser Wertung nichts. Zum einen geht es nicht um den Infektionsstatus, der zur Überwachung der Pandemie entscheidend wäre, sondern um den Impfstatus einer Person. Zum anderen kehrt für die Überwachung der Ausbreitung das aus der verfassungsrechtlichen Diskussion bekannte Problem zurück: Wenn nicht klar ist, welche Rolle der Impfstatus bei der Ausbreitung des Virus spielt, kann auch die Datenverarbeitung nicht mit der Überwachung der Ausbreitung gerechtfertigt werden. In der Folge dürfte Anbietern von Messen, Konzerten, Flugreisen und sonstigen Veranstaltungen die Verarbeitung von Impfdaten nach aktueller Gesetzeslage nicht gestattet sein.

Wie geht es weiter?
Die aktuelle Rechtslage lässt sich wie folgt zusammenfassen: Unternehmen müssen ihr Angebot nicht auf Nutzung durch geimpfte Kunden beschränken, dürfen dies aber grundsätzlich. Allerdings ist nach geltendem Recht keine praktische Umsetzung der Impfstatuskontrolle realisierbar, die mit den rechtlichen Anforderungen des Art. 9 DSGVO einhergeht.
Jedoch sind sowohl das „Ob“ der Impfstatuskontrolle als auch deren „Wie“, also das einschlägige Datenschutzrecht, erheblich von der derzeitigen Infektions- und wissenschaftlichen Faktenlage geprägt. Deren Stand muss sich in der rechtlichen Bewertung widerspiegeln. In der anwaltlichen Beratung von Unternehmen mag dieses gewissermaßen unbeständige Ergebnis wenig zufriedenstellend sein. Nichtsdestotrotz führt kein Weg daran vorbei, die Resultate der Wissenschaft abzuwarten, um eine stichfeste verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Wertung treffen zu können.

Weil für den größten Teil der Bevölkerung ohnehin zum aktuellen Zeitpunkt noch kein Impfstoff vorhanden ist, dürfte eine Beschränkung des Kundenkreises für die wenigsten Unternehmen wirtschaftlich realisierbar sein. Angesichts der geringen Impfquote – und auch der strengen Coronaauflagen im Rahmen des herrschenden Lockdowns – ist die Frage nach der Möglichkeit der Begrenzung des Kundenkreises aktuell damit eine rein theoretische.

phillip.bubinger@cms-hs.com

philipp.rohdenburg@cms-hs.com

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