Anwendbarkeit der Übergangsfristen – am organisierten Markt notierte Gesellschaften – notwendige Anpassung des KYC-Prozesses

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Überblick

Im Oktober 2017 wurde in Deutschland ein sogenanntes elektronisches Transparenzregister eingeführt. Bestimmte Rechtseinheiten (unter anderem GmbH, AG, SE, KG, Stiftungen, Vereine) sind seitdem verpflichtet, an das Transparenzregister eine Mitteilung über sogenannte wirtschaftlich Berechtigte (international: „Ultimate Beneficial Owner“ oder „UBO“) zu machen.

Diese Mitteilungspflichten hat der Gesetzgeber durch das am 01.08.2021 in Kraft getretene Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz (TraFinG) maßgeblich geändert. Wir hatten dazu schon berichtet.

Was zeigt nun der Praxistest nach mehr als einem halben Jahr neuer Rechtslage?

Hintergrund

UBO-Bestimmung

Kerngröße der Compliancepflichten im Kontext des Transparenzregisters ist die Person des wirtschaftlich Berechtigten/UBO. Gemäß der Grundregel des § 3 Abs. 1 Satz 1 Geldwäschegesetz (GwG) ist dies jede natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine juristische Person steht. Darüber hinaus enthält § 3 in seinen Absätzen 2–4 weitere Konkretisierungen. Danach qualifiziert sich eine natürliche Person unter anderem als UBO, wenn sie unmittelbar oder mittelbar mehr als 25% der Kapital- oder Stimmanteile hält oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt.

Kann kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden, so hat die Gesellschaft alle Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs (zum Beispiel Vorstand/Geschäftsführer) gemäß § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG als fiktive wirtschaftlich Berechtigte mitzuteilen. Wichtig: Der Tatbestand ist subsidiär und verpflichtet die Verantwortlichen dennoch vorab zu tatsächlichen UBO-Ermittlungen.

Die Einhaltung der dargestellten Transparenzregister-Mitteilungspflichten ist Teil der Complianceverantwortung der Gesellschaften und bußgeldbewehrt (§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 54–66 GwG).

Bisherige Mitteilungsfiktion, Neuregelung und Übergangsfristen

Sofern sich die notwendigen Angaben zum UBO vollständig aus anderen öffentlichen Registern wie etwa dem Handelsregister (etwa aus der Gesellschafterliste) oder dem Unternehmensregister (etwa aus der Bekanntmachung nach § 20 AktG) ergaben, wurde bis Ende Juli 2021 die UBO-Mitteilung fingiert, musste also nicht vorgenommen werden (§ 20 Abs. 2 GwG alte Fassung: „Mitteilungsfiktion“).

Mit dem TraFinG wurde die beschriebene Mitteilungsfiktion ersatzlos gestrichen. Gesellschaften, denen bis zum 31.07.2021 die Mitteilungsfiktion zugutekam, werden jedoch für die neue Mitteilung folgende nach Gesellschaftsform gestaffelte Übergangsfristen gewährt (inklusive Aussetzung der Bußgeldvorschriften bis 2023, § 59 Abs. 8, 9 GwG):

  • AGs, SEs, KGaAs: bis 31.03.2022
  • GmbHs, (Europäische) Genossenschaften, Partnerschaften: bis 30.06.2022
  • alle anderen juristischen Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften: bis 31.12.2022

Damit bleibt den betroffenen Rechtseinheiten aus heutiger Sicht nur noch wenig Zeit, die neuen Verpflichtungen umzusetzen.

Praxisergebnis 1: Die Übergangsfristen gelten nicht für neue Sachverhalte

Die Erfahrungen in der Praxis zeigen eine Fehleinschätzung einiger Gesellschaften hinsichtlich der Anwendbarkeit der Übergangsfristen. Es werden allein aufgrund der alten Mitteilungsfiktion privilegierte Sachverhalte erfasst, woraus im Umkehrschluss folgt: Der Mitteilungspflicht ist unverzüglich nachzukommen, sofern

(1) bis zum 31.07.2021 bereits eine Mitteilungspflicht bestand, sie aber nicht erfüllt wurde, oder

(2) es sich um einen neuen mitteilungsrelevanten Sachverhalt ab dem 01.08.2021 handelt. Dies umfasst zum Beispiel eine Gesellschaftsneugründung oder Änderungen beim UBO/fiktiven UBO (Geschäftsführer/Vorstand/geschäftsführenden Gesellschafter) und gilt selbst dann, wenn solche Veränderungen aus elektronisch abrufbaren Registern ersichtlich sind.

Praxisergebnis 2: Sonderfall am organisierten Markt notierte Gesellschaft – offene Fragen bei den Beurteilungskriterien

Die Praxis hat ebenfalls gezeigt, dass die UBO-Ermittlung bei am organisierten Markt notierten Gesellschaften unter der neuen Rechtslage ungeklärt ist.

Begriff

Das Geldwäschegesetz enthält spezielle Regelungen für Gesellschaften, die an einem organisierten Markt gemäß § 2 Abs. 11 WpHG notiert sind (§ 3 Abs. 2 GwG). In Deutschland ist damit nur der Regulierte Markt der Deutschen Börse sowie der städtischen Börsenplätze (zum Beispiel Börse Berlin, Börse Düsseldorf, Börse München, Börse Stuttgart) erfasst, nicht aber der Freiverkehr. Gesellschaften, deren Wertpapiere zum Beispiel zum Handel an einem organisierten Markt in einem Drittland zugelassen sind, unterfallen der Sonderstellung ebenfalls, sofern dort dem Gemeinschaftsrecht entsprechende Transparenzanforderungen bezüglich der Stimmrechtsanteile oder gleichwertige internationale Standards bestehen.

Alte Rechtslage – neue Rechtslage

Am organisierten Markt notierte Gesellschaften waren unter der alten Rechtslage insoweit privilegiert, als sie von der UBO-Mitteilungspflicht in der Regel vollständig befreit waren (§ 20 Abs. 2 Satz 2 GwG alte Fassung). Durch die Streichung dieser Sonderausnahme unterliegen sie seit August 2021 nunmehr auch der UBO-Mitteilungspflicht, wobei für die UBO-Ermittlung lediglich die Grundregel des § 3 Abs. 1 GwG mit den zentralen Begriffen des „Eigentums“ und der „Kontrolle“ zur Verfügung steht.

Offene Rechtsfragen bei der UBO-Ermittlung

Wann „Eigentum“ an einer am organisierten Markt notierten Gesellschaft begründet wird, haben bisher weder das zuständige Bundesverwaltungsamt (BVA) noch der Gesetzgeber eindeutig beantwortet. Wirtschaftlich Berechtigter ist auf jeden Fall diejenige natürliche Person, die sämtliche Aktien der Gesellschaft hält. Es könnten eventuell entsprechend § 327a AktG schon Anteilsverhältnisse von 95% des Grundkapitals ausreichen oder sogar geringere Anteilsverhältnisse den Eigentumsbegriff erfüllen. Ob Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nach § 140 Abs. 1 AktG dazugezählt werden können bzw. müssen, bleibt ebenfalls klärungsbedürftig.

Auch wenig geklärt ist der Begriff der „Kontrolle“. Laut Gesetzgeber liegt dem Begriff der mittelbaren und unmittelbaren Kontrolle das konzernrechtliche Verständnis von beherrschendem Einfluss zugrunde. Kontrolle könnte demnach auch unter der Grundregel des § 3 Abs. 1 GwG als beherrschender Einfluss i.S.v. § 290 Abs. 2–4 HGB verstanden werden. Daraus könnte folgen, dass „Kontrolle“ vorliegt, wenn der wirtschaftlich Berechtigte mehr als 50% der Stimmrechte an der Gesellschaft hält oder ihm besondere Einflussrechte in Bezug auf die Geschäftsleitung zustehen.

Die Erreichung derartiger Anteilsverhältnisse beziehungsweise Stimmrechte scheint bei am organisierten Markt notierten Gesellschaften sehr unwahrscheinlich. Einflussrechte von Aktionären in Bezug auf den Vorstand bestehen bei einer Aktiengesellschaft schon rein rechtlich nicht.

Alternativ könnte sich der Kontrollbegriff auch nach den Vorgaben des § 29 Abs. 2 WpÜG richten und erfüllt sein, sobald einer natürlichen Person mindestens 30% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft (direkt oder zugerechnet) zustehen. Diese Schwelle könnte auch mit Blick auf faktische Hauptversammlungsmehrheiten für diese Gesellschaften passen, sind doch die Hauptversammlungspräsenzen in den vergangenen Jahren weiter rückläufig.

Schließlich könnte der Mitteilung an das Transparenzregister auch eine der Stimmrechtsschwellen zwischen 3% und 75% der Stimmrechtsmitteilung des § 33 WpHG zugrunde zu legen sein. Zur Vereinheitlichung der Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten könnte sich der Bezug auf die 25%-Schwelle empfehlen.

Was folgt daraus? Der Regelungszustand hinsichtlich der UBO-Ermittlung bei am Geregelten Markt notierten Gesellschaften ist ohne Frage – vor allem mit Blick auf die Bußgeldrisiken und hohen Complianceanforderungen der Rechtsprechung – unzureichend und wird in der Literatur diskutiert. Aufgrund der hohen Anzahl tauglicher Anknüpfungspunkte und trotz zukünftiger Gesetzesanpassung (neue EU-Gesetzgebung steht schon bevor) sollte das BVA daher umgehend reagieren und klare Richt- und Schwellenwerte festlegen.

Bis zu einer Stellungnahme des BVA ist festzuhalten, dass UBO der am organisierten Markt notierten Gesellschaft auf jeden Fall diejenige natürliche Person ist, die sämtliche Aktien oder mehr als 50% der Stimmrechte oder sonstige entsprechende Sonderrechte im Sinne des § 290 HGB innehat. Ein solcher Fall ist in der Praxis aber unwahrscheinlich. Kann kein UBO ermittelt werden, so sind dem Transparenzregister alle Mitglieder des Vorstands als fiktive UBO mitzuteilen.

Praxisergebnis 3: Notwendige Anpassung der Know-Your-Customer-Prozesse

Know-Your-Customer-Prozesse (KYC) gehören schon seit längerem zu den regulatorisch vorgegebenen Sorgfaltspflichten einer ordentlichen Geschäftsleitung. Die Leitungsorgane haben deshalb bei der Eingehung von Geschäftsbeziehungen ihren Kunden zu identifizieren (= Feststellen der relevanten Daten) und die Daten gegebenenfalls zu verifizieren (= Überprüfen dieser Daten) sowie vor allem auch den wirtschaftlich Berechtigten zu bestimmen.

Die Praxis zeigt, dass viele Gesellschaften den Anpassungsbedarf aufgrund der neuen Rechtslage bei diesen Prozessen verkennen. Zur UBO-Ermittlung ist zukünftig nicht mehr nur der Blick in das Handelsregister, sondern auch der in das Transparenzregister obligatorisch.

Fazit

– Die ersten Praxismonate unter dem neuen Regelungsregime zeigen, dass Gesellschaften unbedingt die Anwendbarkeit der Übergangsfristen prüfen sollten. In jedem Fall sollte immer eine aktuelle UBO-Ermittlung „in der Schublade liegen“, da auch die Übergangsfristen nicht von dieser Pflicht befreien. Eine aktuelle UBO-Ermittlung erleichtert im Übrigen die fristgemäße Nachholung der Mitteilung beim Transparenzregister.

– Der Fristablauf bei den Aktiengesellschaften steht unmittelbar bevor. Den Schwierigkeiten bei der UBO-Ermittlung im Fall einer am organisierten Markt notierten Gesellschaft sollten die Verantwortlichen mit Blick auf die Bußgeldrisiken mit einer eingehenden Analyse und Dokumentation der Sach- und Rechtslage begegnen. Einzuschließen ist die UBO-Ermittlung in deren Konzerngesellschaften, die ebenfalls keiner Privilegierung mehr unterfallen.

– Schließlich sollten die Gesellschaften bei allem nicht die notwendige Anpassung ihrer Complianceprozesse vergessen.

 

kerstin.bangen@de.ey.com

alexander.loehle@de.ey.com

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