Im Blickpunkt: Beschluss des BGH vom 16.02.2021 – II ZB 25/17

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Durch den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union (Brexit) beanspruchen die europäischen Gesetze und Verträge – allen voran der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV – gegenüber dem Vereinigten Königreich keine unmittelbare Wirkung mehr. Für die britischen Bürger und Unternehmen sind damit aber nicht nur (unliebsame) Pflichten, sondern auch Rechte erloschen; auf europäische Grundfreiheiten, wie die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AUEV) können sie sich zukünftig nicht mehr berufen.
Diese Ausgangslage wirft eine Reihe gesellschaftsrechtlicher Fragen und Probleme auf, insbesondere in Bezug darauf, wie britische Gesellschaften zukünftig in Deutschland rechtlich zu behandeln sind. Europäische Gesellschaften können sich gemäß Art. 49, 54 AEUV auf die Niederlassungsfreiheit berufen, was dazu geführt hat, dass der EuGH ihnen schrittweise den Weg zur vollständigen grenzüberschreitenden Anerkennung geebnet hat. Britische Gesellschaften sind diesem Anwendungsbereich fortan entzogen, so dass hier wiederum die bereits überholt geglaubten Grundsätze für die Anerkennung ausländischer Rechtsformen Anwendung finden.
In diesem Zusammenhang beschäftigte sich der BGH mit Beschluss vom 16.02.2021 (II ZB 25/17) konkret mit der Frage, welche Auswirkungen der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union auf die Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung einer im Vereinigten Königreich eingetragenen Limited hat. Dabei erklärte der Zweite Senat sowohl Art. 30 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie RL (EU) 2017/1132 als auch die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV für unanwendbar und schränkte nationale Regelungen über die Voraussetzungen der Eintragung einer Zweigniederlassung nicht mehr entsprechend ein.

Sachverhalt
Im zugrundeliegenden Fall beantragte eine „Private Company limited by Shares“ mit satzungsmäßigem Sitz im Vereinigten Königreich („Limited“) im März 2014 die Eintragung einer Zweigniederlassung in Deutschland. Das Registergericht lehnte die Anmeldung unter anderem deshalb ab, weil diese keine – nach deutschem Recht erforderlichen – Angaben über die Höhe des Stammkapitals enthielt und der Geschäftsführer („Director“) keine Versicherung darüber abgegeben hatte, dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht im Hinblick auf Bestellungshindernisse belehrt wurde.
Das Verfahren wurde ausgesetzt und dem EuGH nach Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung darüber vorgelegt, ob Art. 30 der RL (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts oder Art. 49, 54 AEUV der Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals nach § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB in Verbindung mit § 10 Abs. 1 GmbHG und zur Abgabe einer Versicherung ihres Geschäftsführers gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB in Verbindung mit § 8 Abs. 3 GmbHG für die Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung einer Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstaat entgegenstehen.

Entscheidungsgründe
Der Senat führte aus, dass sich die Frage der Vereinbarkeit der obengenannten Normen mit Art. 30 RL (EU) 2017/1132 und mit Art. 49, 54 AEUV infolge des Brexits nicht mehr stelle, da lediglich das zum Zeitpunkt der Rechtsbeschwerde geltende Recht entscheidend sei. ­Insbesondere nach Ablauf des in Art. 126 des Austritts-abkommens bestimmten Übergangszeitraums zum 31.12.2020 seien weder Art. 30 RL (EU) 2017/1132 noch die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV anwendbar.
Gemäß Art. 50 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 EUV finde der AEU-Vertrag auf einen ausgetretenen Mitgliedsstaat ab dem Tag des Inkrafttretens des Austrittsabkommens oder anderenfalls zwei Jahre nach der Rücktrittsmitteilung keine Anwendung mehr. Eine über den Zeitpunkt des 31.12.2020 hinausgehende Geltung von Primär- oder Sekundärrecht für im Vereinigten Königreich gegründete Gesellschaften sei nicht vereinbart worden. Die Anwendung der Niederlassungsfreiheit setze hingegen die Mitgliedschaft des Staates voraus, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet wurde.

Auswirkungen auf die Frage der gesellschaftsrechtlichen Anerkennung
Auch wenn die vorliegende Entscheidung zunächst eine eher formelle Frage der Registereintragung einer Limited betraf, weist sie zugleich den Weg, wie Gesellschaften mit Satzungssitz im Vereinigten Königreich in Deutschland zukünftig materiellrechtlich zu behandeln sind. Denn die Anerkennung ausländischer Gesellschaften in Deutschland hängt indirekt maßgeblich davon ab, inwieweit europäische Grundfreiheiten auf diese anwendbar sind.
Grundsätzlich geht das deutsche Gesellschaftsrecht von einem Typenzwang der Gesellschaftsformen aus, das heißt, es erkennt nur die gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen als rechtsfähig an. Da die Limited keine deutsche Gesellschaftsform ist, wäre ihr die Anerkennung zu versagen. Ausländische Gesellschaften werden in Deutschland allgemein nur dann als rechtsfähig beurteilt, wenn nicht deutsches, sondern das jeweilige ausländische Gesellschaftsrecht des Herkunftsstaats für die Frage der Rechtsfähigkeit anwendbar ist.
Welche Rechtsordnung anzuwenden ist, beantwortet dabei das internationale Privatrecht. Hierzu regelt Art. 12 EGBGB, dass sich eine Person, die nach den Vorschriften ausländischen Rechts rechtsfähig wäre, nur dann auf diese nach ausländischem Recht abgeleitete Rechtsfähigkeit berufen kann, wenn der andere Vertragsteil bei Vertragsabschluss diese Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit kannte oder kennen musste. Für das Gesellschaftsrecht leitet die Rechtsprechung daraus ab, dass die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften nach dem Recht des Staats zu beurteilen ist, in dem die Gesellschaft den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit entfaltet und in dem sie die wesentlichen Entscheidungen trifft (sogenannter effektiver Verwaltungssitz).
Das führt dazu, dass die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, die den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in Deutschland haben, nach deutschem Recht zu beurteilen ist (sogenannte Sitztheorie1). Da das deutsche Gesellschaftsrecht jedoch nur die deutschen Rechtsformen akzeptiert, wird der ausländischen Gesellschaft die Rechtsfähigkeit versagt; sie wird stattdessen in diejenige deutsche Gesellschaftsform umgedeutet, welcher sie am ehesten entspricht.2

Nach Auffassung des EuGH schränkt dies die Niederlassungsfreiheit europäischer Gesellschaften erheblich und unangemessen ein. Eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines Staats der Europäischen Union wirksam gegründet wurde, muss im Gemeinschaftsgebiet vielmehr als rechtsfähig anerkannt werden, unabhängig davon, in welchem Mitgliedsstaat sie den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit – und damit ihren effektiven Verwaltungssitz – wählt.3 Für die Anerkennung von Gesellschaften innerhalb der Euro­päischen Union gilt daher die sogenannte Gründungs­theorie.4
Unter Berücksichtigung dieser europarechtlichen Grundsätze beurteilen seitdem auch deutsche Gerichte die Rechtsfähigkeit europäischer Gesellschaften danach, ob sie nach dem Recht ihres Herkunftsstaats wirksam gegründet wurden und fortbestehen, mithin nach der Gründungstheorie.5 Davon profitierte vor allem die englische „Private Company limited by Shares“,6 die sich auch in Deutschland erheblicher Beliebtheit erfreute – in den Jahren 2004 bis 2011 wurden insgesamt knapp 50.000 „Limiteds“ gezählt, die ausschließlich in Deutschland aktiv waren.7

Rechtsfolgen und Ausblick
Da der BGH im Rahmen der vorliegenden Entscheidung klarstellte, dass sich Gesellschaften mit satzungsmäßigem Sitz im Vereinigten Königreich und tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland wegen Art. 50 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 EUV nicht mehr auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, liegt der Schluss nahe, dass die deutschen Gerichte die Rechtsfähigkeit britischer Gesellschaften zukünftig wieder nach der Sitztheorie beurteilen werden, weshalb diese in Deutschland in eine OHG oder GbR umzudeuten sind. Das hat unter anderem eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zur Folge. Die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 ff. HGB betrifft dabei auch Altverbindlichkeiten der Gesellschaft und damit auch Ansprüche aus der Zeit vor dem Brexit.8 An eine Haftungsprivilegierung könnte nur dann zu denken sein, wenn die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit dem Wirksamwerden des Brexits eingestellt wurde, die Gesellschaft im Vereinigten Königreich ein Löschungsverfahren betreibt und die Firma den Zusatz „in Liquidation“ erhält.9 Weiter wäre für die Geschäftsführung und Vertretung nicht mehr der nach englischem Recht bestellte „Director“ zuständig, diese Funktionen müssten die Gesellschafter übernehmen.10
Auch Geschäftspartner dieser „Limiteds“ müssen sich auf die unterschiedlichen Rechtsvorschriften einstellen, die für die „neue“ Gesellschaft maßgebend sind. Ein Wechsel von „Limited“ zu OHG oder GbR hat insbesondere zur Folge, dass die Gesellschaft nicht vom „Director“ vertreten wird, wenn dieser als Fremdgeschäftsführer tätig war. Die Gesellschaftsgläubiger müssten vielmehr damit leben, dass alle Geschäftsführungsentscheidungen von allen Gesellschaftern jeweils einzeln getroffen werden können, soweit nichts Abweichendes vereinbart wird.

1 Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Auflage 2020, § 12 Rn. 7.
2 Zum Schutzzweck dieser Regelung: Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Auflage 2020, § 12 Rn. 7 ff.
3 Vgl. hierzu die Leitentscheidungen „Centros“, EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, NJW 1999, 2027; „Überseering“, EuGH, Urt. v. 05.11.2002 – Rs. C-208/00, NJW 2002, 3614; „Inspire Art“, EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01, NJW 2003, 3331; „CARTESIO“, EuGH, Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06, NJW 2009, 569; „National Grid Indus“, EuGH, Urt. v. 29.11.2011 – C-371/10, NZG 2012, 114; VALE“, EuGH, Urt. v. 12.07.2012 – C-378/10, NJW 2012, 2715; „Polbud“, EuGH, Urt. v. 25.10.2017 – C-106/16, NZG 2017, 1308.
4 Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2021, Band 13 Teil 10, Rn. 362 ff.
5 BGH, Urteil v. 13.03.2003 – VII ZR 370/98, NJW 2003, 1461; BGH, Urteil v. 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648; BGH, Urteil v. 08.09.2016 – III ZR 7/15, NZG 2016, 1187.
6 Müller, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Henssler/Spindler/Stilz, Stand vom 01.02.2021, § 1 AktG Rn. 123.
7 Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1362.
8 Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1362 f.; Teichmann/Knaier, EuZW-Sonderausgabe 1/2020 2020, 14, 19.
9 Teichmann/Knaier, EuZW-Sonderausgabe 1/2020 2020, 14, 19.
10 Heckschen, NotBZ 2017, 401, 403.

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