Im Blickpunkt: Rechtsprechungsänderung des BAG nach Vorgaben des BVerfG

Von Stephanie Simokat

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Einleitung
Gegenstand einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem Jahr 2018 war die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. In einem Verfahren wurde dem BVerfG die Frage vorgelegt, ob die Regelung mit den Grundrechten aus Artikel 12 Abs. 1, Artikel 2 Abs. 1 und Artikel 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, wenn damit eine sachgrundlose Befristung auf die erstmalige Beschäftigung beim jeweiligen Vertragsarbeitgeber beschränkt sei. Zudem wendete sich ein Arbeitnehmer gegen die Zulässigkeit einer erneuten sachgrundlosen Befristung nach dem Ablauf eines Zeitraums von drei Jahren. Er machte geltend, die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das Bundesarbeitsgericht verletze seine Rechte aus Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 20 Abs. 3 GG, denn sie überschreite die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung. Dem stimmte das BVerfG zu. Nunmehr lag dem BAG ein ähnlicher Sachverhalt zur Entscheidung vor (Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 733/16).

Sachverhalt
Der Kläger war in den Jahren 2004 und 2005 bei der Beklagten tätig. Im Jahr 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut sachgrundlos befristet für einen dem Grunde nach zulässigen Zeitraum ein. Nach dem Auslaufen der Befristung machte der Kläger geltend, das Arbeitsverhältnis sei in unzulässiger Weise befristet worden.

Entscheidung
Das BAG entschied, dass die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig sei, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden und eine vergleichbare Arbeitsaufgabe aufgewiesen habe.
Im Jahr 2011 habe das BAG zwar entschieden, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nicht solche Vorbeschäftigungen erfasst seien, die länger als drei Jahre zurückliegen würden. Aufgrund der Entscheidung des BVerfG aus dem Sommer vergangenen Jahres (1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) könne diese Rechtsprechung jedoch nicht aufrechterhalten werden.
Das BVerfG hatte in seiner Entscheidung aus dem Sommer 2018 klargestellt, dass eine – vom BAG seit 2011 vorgenommene – verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, die eine wiederholte sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien dann für zulässig erklärte, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liege, mit dem Grundgesetz unvereinbar sei. Richterliche Rechtsfortbildung dürfe den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen und durch einen eigenen Maßstab ersetzen. Mit dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 ­­­Satz 2 ­­­TzBfG („bereits zuvor“) hat sich der Gesetzgeber klar erkennbar und eindeutig gegen eine solche Frist für das Vorbeschäftigungsverbot entschieden. Diese Entscheidung muss aufgrund des Prinzips der Gewaltenteilung auch vom BAG berücksichtigt werden. Nunmehr war es an dem BAG, seine Entscheidung aus dem Jahr 2011 zu revidieren und die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zu beachten.

Rechtliche Einordnung
Das BVerfG führte in seiner Entscheidung aus dem Sommer 2018 aus, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG berühre die Arbeitsvertragsfreiheit beider Parteien, so dass jeweils eine Beeinträchtigung grundgesetzlich geschützter Positionen vorliege. Das Grundgesetz garantiere die freie Wahl des Arbeitsplatzes und schütze den Entschluss, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen, ein Arbeitsverhältnis beizubehalten oder es aufzugeben. Auch die Vertrags- und Dispositionsfreiheit der Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen mit den Beschäftigten sei geschützt. Die Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wirke sich auf die Berufswahlfreiheit der Bewerberinnen und Bewerber aus, da Vorbeschäftigte in der Konkurrenz um einen sachgrundlos befristet zu vergebenden Arbeitsplatz typischerweise gegenüber nicht Vorbeschäftigten geringere Chancen haben würden. Zwar habe der Arbeitgeber auch die Möglichkeit, eine vorbeschäftigte Person in ein Dauerarbeitsverhältnis zu übernehmen oder aber die Beschäftigung mit Sachgrund zu befristen. Sei beides nicht möglich oder nicht gewollt, werde ein Arbeitgeber jedoch nicht vorbeschäftigte Bewerberinnen und Bewerber auswählen, um das Arbeitsverhältnis sachgrundlos befristen zu können. Dafür spreche das Interesse an Flexibilität bei der Personalplanung und an einem geringen Kostenrisiko bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Eingriff in die beiderseits betroffenen grundrechtlich geschützten Positionen der Arbeitsvertragsparteien sei jedoch gerechtfertigt. Der Gesetzgeber wolle Kettenbefristungen vermeiden und dadurch den Schutz der Beschäftigten vor Unsicherheit und sozialen Nachteilen stärken.
Der Senat stellte fest, dass das BAG durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen der vertretbaren Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten habe, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht habe regeln wollen. Das BAG habe die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung überschritten.
Jedoch, so der erkennende Senat, sei ein Verbot der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgte Schutzzweck könne in diesen Fällen das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung nicht rechtfertigen, soweit das legitime Interesse der Arbeitssuchenden an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das ebenfalls legitime Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber entgegenstünden.
Die Fachgerichte können und müssen, so das BVerfG, in bestimmten Fällen durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken. Das sich aus § 14 Abs. 2 TzBfG ergebende Verbot der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags könne insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliege, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei. Dies sei der Fall etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung oder bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergehe. In diesen Fällen sei eine Einschränkung durch verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geboten.
Mit diesen Grundsätzen an der Hand war es nun am BAG, in dem ersten Fall seit der vom BVerfG getroffenen Entscheidung zu urteilen. Die vom BVerfG angeführten Ausnahmen, die in verfassungskonformer Auslegung zu einer Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG führen können, waren jedoch in dem der Entscheidung des BVerfG zugrundeliegenden Sachverhalt nicht einschlägig.
Im vorliegenden Fall habe mit der Vorbeschäftigung vor acht Jahren ein „nicht sehr langer Zeitraum“ vorgelegen. Zudem – das führt das BAG zwar nicht in seiner Pressemitteilung an, aber es dürfte auch entscheidend gewesen sein – waren eine vergleichbare Arbeitsaufgabe Gegenstand des neuen Arbeitsverhältnisses und das seinerzeitige Arbeitsverhältnis mit eineinhalb Jahren auch nicht von „sehr kurzer Dauer“. Da entsprechend keine Ausnahme zutreffe, sei die sachgrundlose Befristung in diesem Fall verboten. So hatten bereits die Vorinstanzen entschieden.
Weiter führte das BAG aus, dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen könne, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des BAG vereinbart zu haben. Sie habe bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem BVerfG keinen Bestand haben könnte.

Fazit
Die Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2011 ist massiv kritisiert worden. Zahlreiche Landesarbeitsgerichte entschieden auch zwischen 2011 und 2018 anders als das BAG, unter Berufung auf den Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.
Erfreulich ist, dass zumindest etwas mehr Rechtsklarheit herrscht. Zwar ist immer noch nicht klar, welcher Zeitraum für das Fehlen einer Vorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG maßgeblich ist, doch immerhin wissen wir nach der Entscheidung des BAG, dass auch ein Zeitraum von acht Jahren nicht ausreichend ist, um eine fehlende Vorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu bejahen. Rechtssicherheit wird wohl erst dann herrschen, wenn sich der Gesetzgeber zu einer Neufassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entschließt und einen konkreten zeitlichen Rahmen aufnimmt.

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