Wie man sich selbst das Arbeitgeberleben schwermacht

Kündigungsschutzrecht folgt dem Recht des Arbeitsvertrags und nicht dem Recht des Arbeitsorts – der Vertrieb in Österreich
Von Susanne Schröder und Dr. Berit Kochanowski

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Der Oberste Gerichtshof in Österreich (OGH) hat am 25.11.2014 (8 Ob A 34/14d in ecolex 2015, 322) eine Entscheidung getroffen, die deutsche Unternehmen mit Vertriebstätigkeiten in Österreich bei der Arbeitsvertragsgestaltung beachten sollten:

Das Unternehmen des Arbeitgebers mit Sitz in Deutschland beschäftigte einen Vertriebsrepräsentanten, der in Österreich die dort ansässigen Kunden des Arbeitgebers betreute. Eine Tätigkeit in Deutschland war nicht vorgesehen. Der OGH nahm eine schlüssige Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts an und bezog nunmehr in diese Rechtswahl auch den Kündigungsschutz ein, so dass der Arbeitnehmer die Kündigung nach deutschem Recht mit der Kündigungsschutzklage angreifen konnte. Dies hätte das Unternehmen durch die Wahl des österreichischen Rechts vermeiden können.

Allgemeiner Kündigungsschutz in Österreich: Recht aus der Betriebsverfassung oder Individualrecht?

Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 105 österr. ArbVG wurde bisher in Österreich nicht als Individualrecht des Arbeitnehmers verstanden, sondern dieser galt als betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch, der zunächst dem Betriebsrat als Belegschaftsorgan zusteht. Nur wenn der Betriebsrat auf eine Anfechtung nach § 105 österr. ArbVG verzichtet, geht das Anfechtungsrecht auf den einzelnen Arbeitnehmer über (§ 105 Abs. 4 österr. ArbVG).

Unzulässigkeit der Rechtswahl für betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche

Soweit es sich um Rechte aus der Betriebsverfassung handelt, ist nach Art. 8 Rom-I-VO keine Rechtswahl zulässig: Vielmehr bestimmt sich die Frage, ob ein Betriebsrat zu bilden ist und zu welchen Akten die Mitwirkung des Betriebsrats erforderlich ist, nach dem Recht des Betriebssitzes, also nach dem Territorialitätsprinzip (MüKo BGB, 6. Aufl., Martiny, Art. 8 Rom-I-VO RN 146). Demnach erstreckt das BetrVG seine räumliche Geltung allein auf das Gebiet Deutschlands; umgekehrt gelten die betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen des österr. ArbVG nur in Österreich.

Da der OGH bisher auch den deutschen allgemeinen Kündigungsschutz als dem Betriebsverfassungsrecht zuzuordnende Bestimmung verstanden hat (OGH 16.09.2011, 9 ObA 65/11s, IPRax 2013,18 unter Hinweis auf OGH 9 ObA 12/95), war der deutsche Kündigungsschutz auf einen ausschließlich in Österreich tätigen Vertriebsmitarbeiter eines deutschen Unternehmens wegen des Territorialitätsprinzips nicht anwendbar. So hat der OGH dies noch 2011 gesehen, als er die Frage des Kündigungsschutzes für einen in Österreich für ein deutsches Unternehmen tätigen Verkaufsleiter zu beurteilen hatte.

Der österreichische Kündigungsschutz kommt hingegen nur dann zum Tragen, wenn in Österreich die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, also insbesondere ein Betrieb im Sinne des § 34 österr. ArbVG vorliegt, eine Mindestbeschäftigungsdauer von sechs Monaten erfüllt ist und Betriebsratspflicht nach § 40 österr. ArbVG (Mindestbeschäftigungszahl fünf stimmberechtigte Arbeitnehmer) besteht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass tatsächlich ein Betriebsrat besteht.

Rechtswahl durch schlüssiges Verhalten

Nun hatte der OGH neuerlich den Fall eines Vertriebsmitarbeiters in Österreich zu beurteilen, der für ein deutsches Unternehmen tätig war. Eine Tätigkeit in Deutschland war von vorneherein nicht vorgesehen, sie fand auch tatsächlich nicht statt.

Zunächst prüfte der OGH, welches Recht auf den Vertrag anzuwenden war. Eine ausdrückliche Rechtswahl war nicht getroffen worden. Nach Art. 8 Abs. 2 Rom-I-VO ist im Fall fehlender Rechtswahl auf den Arbeitsvertrag in erster Linie das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Recht des Arbeitsortes). Im skizzierten Sachverhalt wäre dies aufgrund des gewöhnlichen Arbeitsorts in Österreich unzweifelhaft das österreichische Recht.

Nach Art. 8 Rom-I-VO kann jedoch eine Rechtswahl nicht nur ausdrücklich erfolgen; eine Rechtswahl ist auch durch schlüssiges Verhalten möglich. § 863 österr. ABGB verlangt für die Annahme einer solchen schlüssigen Willenserklärung, dass von den Vertragsteilen Handlungen gesetzt werden, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund bestehen lassen, am Erklärungswillen der Vertragsteile zu zweifeln. Dies war nach Auffassung des OGH hier der Fall:

Dem Arbeitgeber waren schon zu Beginn des Arbeitsverhältnisses einige vermeidbare Nachlässigkeiten unterlaufen: Der Arbeitsvertrag verwies wiederholt auf Regelungen eines deutschen Tarifvertrags, insbesondere hinsichtlich der Arbeitszeitregelung, der Urlaubsansprüche und sonstigen Gratifikationen, er enthielt jedoch keine ausdrückliche Rechtswahl. Verwendet wurde ein Vertrag, der das Bild einer nur in den unbedingt erforderlichen Vertragspunkten personalisierten Vertragsschablone vermittelte. Er enthielt Regelungen, die nach österreichischem Arbeitsrecht unwirksam wären, wie etwa das Recht des Arbeitgebers, den Urlaubsverbrauch einseitig festzulegen, oder auch Regelungen, die dem österreichischen Recht zumindest fremd sind, wie etwa das Vorliegen eines vertragswidrigen Verhaltens als Voraussetzung für eine Kündigung durch den Arbeitgeber.

Der OGH nahm deshalb nach § 863 österr. ABGB eine schlüssige Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts an. Die direkte Verweisung auf konkrete Vorschriften oder Usancen einer bestimmten Rechtsordnung sowie die Verwendung von dafür typischen Fachausdrücken und Klauseln seien ein Indiz für das Vorliegen einer schlüssigen Rechtswahl. Dazu kam, dass der Arbeitgeber weder eine Niederlassung noch ein Büro oder eine sonstige Vertretung in Österreich hatte. Nach Ansicht des OGH war auch das Verhalten der Vertragsteile während der Vertragslaufzeit maßgeblich, die sich stets am deutschen Recht orientiert hatten, so dass sogar die Kündigung unter Hinweis auf das deutsche Kündigungsschutzgesetz ausgesprochen worden war.

Kündigungsschutz folgt dem Vertragsstatut – jedoch nicht immer

In Fragen des Kündigungsschutzes hält der OGH die eingangs geschilderte Ansicht nicht mehr aufrecht, wonach der Kündigungsschutz als betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch dem Territorialitätsprinzip unterliegt. Vielmehr ist nach nunmehriger Auffassung des OGH davon auszugehen, dass der allgemeine Kündigungsschutz dem jeweiligen auf das Recht des Arbeitsvertrags anwendbaren Recht unterliegt. Kollisionsrechtlich wird daher nun der allgemeine Kündigungsschutz in Österreich, wie in Deutschland, als Individualanspruch des Arbeitnehmers behandelt (DRdA infas, 2/2015, 52). Der OGH hielt daher deutsches Kündigungsschutzrecht für anwendbar und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurück. Wäre er seiner bisherigen Auffassung gefolgt, wäre auf den entschiedenen Fall österreichisches Recht anzuwenden gewesen.

Daher sind im Fall einer – ausdrücklichen oder schlüssigen – zulässigen Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts entsprechend Art. 8 Rom-I-VO auf das Arbeitsverhältnis insgesamt bei Kündigungen durch den Arbeitgeber die strengen Anforderungen des deutschen Kündigungsschutzes anzuwenden.

Eingeschränkte Rechtswahl im Arbeitsrecht

Nun könnte der deutsche Arbeitgeber versucht sein, sich des Kündigungsschutzgesetzes elegant durch Rechtswahl zu entledigen. Dieser Versuch wird jedoch im Verhältnis zu Österreich und wohl auch zu anderen europäischen Staaten nur selten erfolgreich sein. Nach Art. 8 Abs. 1 Rom-I-VO darf eine Rechtswahl in einem Arbeitsvertrag nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm nach dem zwingenden Recht jenes Staates zukommen würde, das ohne Rechtswahl anzuwenden wäre. Es ist daher ein Günstigkeitsvergleich zwischen dem Recht des Arbeitsorts und dem gewählten Recht anzustellen (vgl. auch BAG, Urteil vom 10.04.2014 – Az. 2 AZR 741/1).

Der OGH merkt im nun entschiedenen Fall an, dass das deutsche Recht in Bezug auf den allgemeinen Kündigungsschutz sowohl hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfrist als auch inhaltlich für den Arbeitnehmer günstiger ist als die vergleichbaren österreichischen Regelungen des § 105 österr. ArbVG.

Demnach könnte das deutsche Unternehmen für Mitarbeiter, die ihren Arbeitsort in Deutschland haben, das österreichische Recht nicht wirksam wählen, soweit dies den Kündigungsschutz betrifft. Zulässig wäre dies aber für Mitarbeiter, die in Österreich tätig sein sollen. Hätte der Arbeitgeber im hier entschiedenen Fall eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des österreichischen Rechts getroffen, so wäre diese zulässig; die Frage der Wirksamkeit der Kündigung wäre nach dem in dieser Hinsicht „maßvolleren“ österreichischen Recht zu beurteilen gewesen.

susanne.schroeder[at]btu-group.de
berit.kochanowski[at]btu-group.de