Satzungsversammlung macht den Weg für die praktische Handhabung des Non-Legal-Outsourcings frei
Von Prof. Dr. Thomas Gasteyer

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Die 5. Satzungsversammlung hat am 10.11.2014 die Änderung des § 2 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) beschlossen (siehe Kasten). Der Beschluss bedarf noch der Genehmigung durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, mit der die Satzungsversammlung rechnet.

Die Verschwiegenheit ist der zentrale Wert der Anwaltschaft und ein Grundpfeiler des Rechtsstaats. So ist sie in § 43a Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) definiert. Die Satzungsversammlung als das Gremium, das das Berufsrecht durch Satzung konkretisiert, hat nach § 59b BRAO „das Nähere“ zur BRAO zu regeln. Diesem Auftrag ist sie im Jahre 1996 mit § 2 BORA nachgekommen. Sein Wortlaut blieb seither unverändert, auch wenn später Ausnahmen spezifiziert wurden, etwa die Mitteilungspflicht bei Geldwäsche eingeführt und der Honorareinzug durch bestimmte Dritte gesetzlich zugelassen wurden. Auf einem Gebiet gab es keine Fortentwicklung, nämlich bei der Berücksichtigung der sich ändernden praktischen Anforderungen an die Abläufe in der Kanzlei.

Wandel der Rahmenbedingungen

Seit der Schaffung der Vorschrift hat sich unser privates und berufliches Leben insbesondere durch die Entwicklung auf dem Gebiet der Kommunikation und Informationstechnologie drastisch geändert. Wir erwarten effiziente Organisation und arbeitsteilige Abläufe mit dem Einsatz von Fachleuten, auch als ein Zeichen der Kompetenz. Dies gilt für die Privatwirtschaft, für die ­öffentliche Verwaltung, für die Justiz und natürlich auch für die Anwaltschaft und deren Mandanten. Sie alle sind Teil der Gesellschaft und unterliegen deren Wandel. Wohlgemerkt nicht einem Wandel der Werte, aber dem der Rahmenbedingungen. Kein Rechtsanwalt kann sich zunehmender Arbeitsteilung und dem Einsatz moderner Technik entziehen, und das berührt die Abläufe im ­Kanzleibetrieb wesentlich. Dass Handwerker in der ­Kanzlei tätig werden, ist als selbstverständlich akzeptiert. Die Einschaltung weiterer Dritter wird unvermeidbar angesichts der technischen Komplexität. Deren vollständige Beherrschung erwartet niemand von dem Rechtsanwalt.

Um die Sicherheitsrisiken moderner Technologie und Kommunikation und die Gefahren für die Vertraulichkeit wissen die Mandanten durch ihre eigenen Smartphones oder Laptops. In weiten Bereichen kann der Nutzer nicht steuern, wer auf welche Weise mit eingeschaltet wird, zum Beispiel welchen Weg eine E-Mail nimmt oder über welche Einrichtungen von Unternehmen eine Telefonverbindung geschaltet wird. Moderne Kommunikationsmittel können trotzdem nicht gemieden werden, im Gegenteil wird ihre Nutzung vorausgesetzt. Hier bewegt sich ein Rechtsanwalt in einer Grauzone. Er ist im konkreten Einzelfall überzeugt, dass sein Verhalten und die unvermeidliche Einschaltung Dritter rechtlich zulässig sind, er trägt aber das Risiko, das ohne Orientierungshilfe in § 2 BORA bei Beanstandungen auszufechten. Das ist auf die Dauer nicht hinnehmbar, wenn man an potentielle Konsequenzen denkt. Es gab mehrere gescheiterte Anläufe, diese Rechtsunsicherheit durch rechtliche Regelungen zu klären und zu beseitigen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat vor eigener Aktivität einen weiteren Lösungsversuch mit ausführlicher Diskussion in der Anwaltschaft verlangt. Daher wurde die Satzungsversammlung auf Grundlage der vorbezeichneten Rechtsgrundlage des § 59b Abs. 1 BRAO tätig.

Darauf kommt es an: Verschwiegenheit …

Die neue Fassung des § 2 BORA macht an der grundlegenden Bedeutung der Verschwiegenheit für die Anwaltschaft und ihre Mandanten keine Abstriche. Durch die Norm werden Pflichten aus höherrangigem Recht, also BRAO und StGB, weder erweitert noch beschränkt, sondern ausgestaltet.

Sie stellt den Schutz der Vertraulichkeit in den systematischen Zusammenhang und verweist erstmals auf die Bedeutung des Einverständnisses des Mandanten. Als anerkannter Rechtsgrundsatz kann die Einwilligung des Mandanten einen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht ausschließen. Ebenso anerkannt ist die weiter aufgeführte Durchbrechung der Vertraulichkeitspflicht bei Wahrnehmung überragender Interessen und bei gesetzlichem Gebot. Für die Einschaltung Dritter beruft man sich gerne auf die mutmaßliche Einwilligung des Mandanten. Das Konzept gilt aber nur dann, wenn keine Gelegenheit bestand, den Mandanten zu fragen. Wen fragt der Anwalt aber, wenn am Abend der Server abstürzt? Und müsste er alle Mandanten erreichen? Zu bedenken ist: Ein Mandant würde die Bitte um Zustimmung überhaupt nicht erwarten und für überflüssig halten. Denn er erwartet aus seiner eigenen Erfahrung heraus nicht, dass der Rechtsanwalt selbst den Server repariert.

… und Berücksichtigung der Sozialadäquanz

Hier liegt das Kernstück der Regelung, nämlich der Verweis auf das Institut der Sozialadäquanz (§ 2 Ziffer 3c der BORA). Sozialadäquanz ist ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz. Seine Geltung auch im Berufsrecht rückte aber aus dem Bewusstsein, weil er im bisherigen § 2 BORA nicht erwähnt ist. Eine Verhaltensweise ist sozialadäquat, wenn sie objektiv einer üblichen, von der Allgemeinheit gebilligten Verhaltensweise im sozialen Leben entspricht. Sie muss also auch von Rechtsanwälten und Mandanten als nicht zu beanstanden bewertet werden. Das ist eine hohe Anforderung, und sie steht im Einklang mit dem bedeutenden Stellenwert der anwaltlichen Verschwiegenheit. So kann das „Non-Legal-Outsourcing“ bei Anwälten nicht unzulässig sein, soweit es bei allen vergleichbaren Berufen, die sich durch eine vergleichbare gesetzliche Geheimhaltungspflicht auszeichnen, üblich und bei dem zu schützenden Adressatenkreis akzeptiert ist.

Die Norm entlässt den Rechtsanwalt nicht aus der Verantwortung. Sie ist bewusst keine kasuistische Regelung zur Klärung, welche Kanzleiabläufe und -organisation zulässig sind. Ein derartiger Katalog wäre rasch überholt, weil sich unser technisches Umfeld zu schnell ändert. Was als sozialadäquat zulässig ist, muss jeder Rechtsanwalt im konkreten Fall selbst beurteilen. Und selbst wenn berufsrechtlich ein Rahmen eröffnet ist, muss der Rechtsanwalt ihn nicht ausschöpfen.

Die Neufassung des § 2 BORA stellt weiter klar, dass Schutzmaßnahmen ergriffen werden müssen. Wenn Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Dritten bestehen, muss man dem nachgehen. Die Verschwiegenheitserklärung des Dritten soll sich ferner darauf erstrecken, seine Mitarbeiter zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Die Kanzlei muss das nachhalten, zum Beispiel durch Fragen. Eine besondere Verschwiegenheitserklärung ist überflüssig, wenn sie bereits aus anderen Gründen besteht.

Das jetzt bekanntgewordene immense Problem des systematischen Abhörens und Abgreifens der Kommunikation durch Unbefugte hat den Regelungsbedarf der Vorschrift nicht überholt. Dieser Angriff auf die anwaltliche Verschwiegenheit erschüttert nicht nur die Freiheit der Kommunikation des Rechtsanwalts mit Mandanten, sondern er untergräbt auch eine Grundvoraussetzung des demokratischen Rechtsstaats. Die Anwaltschaft hat darauf reagiert, die Satzungsversammlung selbst mit einer Resolution (siehe dazu die Presseerklärung der Bundesrechtsanwaltskammer Nr. 21 vom 06.12.2013: „Anwaltsparlament“ verabschiedet Resolution zum NSA-Skandal). Dass sich die Probleme in ihrer Bedeutung mindern, ist nicht zu erwarten. Für die unbeschränkbare Geltung der anwaltlichen Verschwiegenheit einzutreten wird auch in Zukunft eine wesentliche Aufgabe der Anwaltschaft bleiben.

thomas.gasteyer@cliffordchance.com

(Kasten)
Neufassung des § 2 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA)

§ 2 Verschwiegenheit

  1. Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet und berechtigt. Dies gilt auch nach Beendigung des Mandats.
  2. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 43a Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung) liegt nicht vor, soweit ­Gesetz und Recht eine Ausnahme fordern oder zulassen.
  3. Ein Verstoß ist nicht gegeben, soweit das Verhalten des Rechtsanwalts a) mit Einwilligung erfolgt oder b) zur Wahrnehmung berechtigter Interessen erforderlich ist, z.B. zur Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder zur Verteidigung in eigener Sache, oder c) im Rahmen der Arbeitsabläufe der Kanzlei einschließlich der Inanspruchnahme von Leistungen Dritter erfolgt und objektiv einer üblichen, von der Allgemeinheit gebilligten Verhaltensweise im sozialen Leben entspricht (Sozialadäquanz).
  4. 4. Der Rechtsanwalt hat seine Mitarbeiter zur Verschwiegenheit schriftlich zu verpflichten und anzuhalten, auch soweit sie nicht im Mandat, sondern in sonstiger Weise für ihn tätig sind.
  5. 5. Abs. 4 gilt auch hinsichtlich sonstiger Personen, deren Dienste der Rechtsanwalt in Anspruch nimmt und a) denen er verschwiegenheitsgeschützte Tatsachen zur Kenntnis gibt oder b) die sich gelegentlich ihrer Leistungserbringung Kenntnis von verschwiegenheitsgeschützten Tatsachen verschaffen können. Nimmt der Rechtsanwalt die Dienste von Unternehmen in Anspruch, hat er diesen Unternehmen aufzuerlegen, ihre Mit­arbeiter zur Verschwiegenheit über die Tatsachen gemäß Satz 1 zu verpflichten. Die Pflichten nach Satz 1 und 2 gelten nicht, soweit die dienstleistenden Personen oder Unternehmen kraft Gesetzes zur Geheimhaltung verpflichtet sind oder sich aus dem Inhalt der Dienstleistung eine solche Pflicht offenkundig ergibt.
  6. Der Rechtsanwalt darf Personen und Unternehmen zur Mitarbeit im Mandat oder zu sonstigen Dienstleistungen nicht ­hinzuziehen, wenn ihm Umstände bekannt sind, aus denen sich konkrete Zweifel an der mit Blick auf die Verschwiegenheitspflicht erforderlichen Zuverlässigkeit ergeben und nach Überprüfung verbleiben.
  7. Die Bestimmungen des Datenschutzrechts zum Schutz personenbezogener Daten bleiben unberührt.
    (Kastenende)

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