Hamburg, Schleswig-Holstein, Berlin und Nordrhein-Westfalen ergreifen die Initiative

Von Dr. Corina Jürschik, Rechtsanwältin, Haver & Mailänder, Stuttgart

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Was sich im Bereich der Banken schon längst bewährt hat, will sich nun auch die öffentliche Hand zu eigen machen – in Hamburg und Schleswig-Holstein soll alsbald ein gemeinsames Korruptionsregister für die öffentliche Auftragsvergabe eingeführt werden. Mit Pressemeldung vom 12.03.2013 war auf der Website der Freien und Hansestadt Hamburg zu lesen, dass unzuverlässige Unternehmen durch die Aufnahme in ein Korruptionsregister künftig von der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollen. Ein entsprechender Gesetzentwurf wurde auf den Weg gebracht.

Auch im Land Nordrhein-Westfalen wird aufgrund des Gesetzes zur Verbesserung der Korruptionsbekämpfung und zur Errichtung und Führung eines Vergaberegisters in Nordrhein-Westfalen (kurz „Korruptionsbekämpfungsgesetz“) ein Register im Finanzministerium geführt, welches ab bestimmten Auftragswerten vor Auftragserteilung von den öffentlichen Auftraggebern abgefragt werden muss (vgl. § 8 Korruptionsbekämpfungsgesetz NRW). Gleiches gilt für Berlin („Korruptionsregistergesetz“).

Korruptionsregister im Bankensektor
Die Idee eines Korruptionsregisters ist dabei keineswegs neu. Auch im Bankensektor wurde am 09.04.2010 eine Vereinbarung zwischen einigen großen Banken (darunter die African Development Bank Group, die European Bank for Reconstruction and Development, die Inter-American Development Bank und die World Bank Group) getroffen, wonach Unternehmen, die gegen die gemeinsamen Korruptionsrichtlinien („General Principles and Guidelines for Sanctions“) der Mitgliedsbanken, der sogenannten „Multilateral Development Banks“, verstoßen, in einer öffentlichen Liste im Internet geführt werden. Dies soll einerseits dazu führen, dass die Entscheidung einer Bank auch durch andere Banken durchgesetzt wird. Anderseits soll ein unzuverlässiges Unternehmen keine Chance auf ein Vertragsverhältnis mit einer Mitgliedsbank erhalten – und in der Tat, die Liste der ausgeschlossenen Unternehmen („Cross debarred Entities“) ist lang.

Bei der öffentlichen Auftragsvergabe sollen die Register nicht nur der Korruptionsbekämpfung, sondern auch der Korruptionsprävention dienen, nicht zuletzt, weil die wirtschaftlichen Konsequenzen für ein eingetragenes Unternehmen enorm sein können. Das Korruptionsregister ist zur Korruptionsbekämpfung sicherlich effektiv. Ein länderübergreifendes Register würde die Effekte allerdings noch verstärken – jedenfalls, wenn man dieses System nicht schon wegen seiner vermeintlichen Prangerwirkung oder mit der Begründung, dass es sich bei dem Vergaberecht nicht um ein Sanktionsmittel handelt, ablehnen möchte.

Einzelheiten in der Praxis
Im Vergaberecht ist es dem Eignungsgrundsatz geschuldet, dass ein öffentlicher Auftrag nicht an ein unzuverlässiges Unternehmen vergeben werden darf. Soweit ein Unternehmen durch Korruption oder vergleichbare Verfehlungen auffällig wird, ist es von der Teilnahme an dem jeweiligen Vergabeverfahren auszuschließen. Denn dem Unternehmen fehlt dann die erforderliche Eignung zur Auftragsausführung. Die vergaberechtliche Rechtsprechung geht noch weiter und erlaubt sogenannte Vergabesperren, auch wenn es für diese im konkreten Fall keine (geschriebene) Rechtsgrundlage gibt (vgl. OLG München, 22.11.2012, Az. Verg 22/11; KG, 08.12.2011, Az. 2 U 11/11.). Hiernach kann ein als unzuverlässig geltendes Unternehmen für einen gewissen Zeitraum von der öffentlichen Auftragsvergabe ausgeschlossen werden. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Zuverlässigkeit eines Unternehmens durch eine Prognose des öffentlichen Auftraggebers bestimmt werden kann. Schon der Verdacht einer schweren Verfehlung – ohne dass es einer Verurteilung bedürfte – kann für die Einschätzung der (generellen) Unzuverlässigkeit ausreichen. Für die Einschätzung der (Un-)Zuverlässigkeit kann der öffentliche Auftraggeber seine Informationen aus verschiedenen Quellen beziehen; keineswegs ist die öffentliche Hand auf eigene Erfahrungen aus vergangenen Vertragsverhältnissen beschränkt.

Anders soll es bei dem geplanten Korruptionsregister von Hamburg und Schleswig-Holstein sein. Bei diesem soll ein bloßer Verdacht nicht ausreichen, vielmehr soll ein Unternehmen zwischen sechs Monaten und drei Jahren von der Auftragsvergabe ausgeschlossen sein, wenn schwere korruptionsrelevante Verstöße im Geschäftsverkehr „nachgewiesen“ sind. Dies wird regelmäßig bei Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung oder eines bestandskräftigen Bußgeldbescheids, aber auch bei einer rechtskräftigen Entscheidung in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren der Fall sein. Neben den eigentlichen Korruptionsdelikten soll das Korruptionsregister auch bei Untreue und Schwarzarbeit sowie bei weiteren schweren Verfehlungen im Geschäftsverkehr zum Tragen kommen. Trotz der ausführlichen Auflistung der schweren Verstöße bleibt daneben die Möglichkeit einer Vergabesperre bei anderen Verfehlungen erhalten.

Das Korruptionsregister soll bei einer zentralen Informationsstelle bei der zuständigen Behörde in Hamburg geführt werden. Für die öffentlichen Auftraggeber bedeutet dies, dass sie nach dem Vorbild der anderen Bundesländer mit Korruptionsregistern vor der Auftragsvergabe ab Erreichung eines bestimmten Schwellenwerts (bei Dienst- und Planungsleistungen 25.000 Euro und bei Bauleistungen ab 50.000 Euro) verpflichtet sind, den potentiellen Auftragnehmer auf Eintragungen hin zu überprüfen. Gleichzeitig sind öffentliche Auftraggeber angehalten, für das Korruptionsregister relevante Informationen zu melden. Unterhalb der angegebenen Werte steht es den öffentlichen Auftraggebern offen, ob sie das Korruptionsregister konsultieren.

Selbstreinigung zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit
Bisher blieb einem „gesperrten“ Unternehmen die Möglichkeit, im Wege der „Selbstreinigung“ die Zuverlässigkeit wiederherzustellen. Dabei kann die Zuverlässigkeit und damit die vergaberechtliche Eignung nach ständiger Rechtsprechung durch einen strukturierten Selbstreinigungsprozess, der darauf gerichtet ist, jedes erneute Vorkommen des Fehlverhaltens auszuschließen, wiederhergestellt werden. Zu dem etwas konturlosen Selbstreinigungsprozess gehören jedenfalls die Aufarbeitung des Fehlverhaltens und das Mitwirken bei der Aufklärung. Auch personelle und organisatorische Konsequenzen (etwa die Einführung eines Compliance-Systems und/oder Entlassungen) müssen ergriffen werden, wobei kontrovers beantwortet wird, ob auch eine Schadenwiedergutmachung zu fordern ist (vgl. VK Lüneburg, 24.03.2011, Az. VgK-04/2011; 14.02.2012, Az. VgK-05/2012).

Auch die geplante Regelung zum Korruptionsregister sieht die Möglichkeit der Selbstreinigung vor. Die „Sperrzeit“ soll durch „personelle und organisatorische Maßnahmen sowie Vorsorgemaßnahmen“ verkürzt oder aufgehoben werden können. Die vorgesehene Selbstreinigung orientiert sich folglich an der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung.

Bei Auftragsvergaben in Hamburg und Schleswig-Holstein kann eine Registerabfrage bei Vorlage sogenannter „Compliance-Zertifikate“ unterbleiben. Diese können erteilt werden, wenn ein Unternehmen im Vorfeld Maßnahmen gegen Korruption – etwa durch Einrichtung eines Compliance-Systems – ergreift und sich damit einen „Vertrauensvorschub“ erarbeitet.

Regelungen zur Selbstreinigung in Brüssel diskutiert
Das Thema Selbstreinigung hat inzwischen auch in Brüssel Beachtung gefunden. Dort befindet sich ein Regelungsvorschlag der Kommission [KOM 896, Art. 55 Nr. 4] für Selbstreinigungsmaßnahmen im Gespräch zwischen der Kommission, dem Parlament und dem Rat, dem sogenannten Trilog. Nach diesem Vorschlag zur Neufassung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats über die öffentliche Auftragsvergabe (RL/2004/18/EG) kann die Zuverlässigkeit wiederhergestellt werden, wenn jeder durch die Verfehlung begangene Schaden behoben, die Umstände durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen wurden, um ein künftiges Fehlverhalten auszuschließen. Ob tatsächlich Vorschriften zur Selbstreinigung aus Brüssel erwartet werden können, ist im Moment aber noch nicht absehbar. Zwar würden normierte Regelungen zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit zu mehr Rechtssicherheit und zu einer einheitlichen Handhabung in Europa führen. Die Schaffung solcher Regelungen würde aber gleichzeitig bedeuten, dass die Konsequenz einer Verfehlung kalkulierbar würde.

Kontakt: cj@haver-mailaender.de

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