Verdacht einer schweren Pflichtverletzung reicht aus

Grundsatzentscheidung des BAG: Verdeckte Ermittlung im Arbeitsverhältnis unterhalb der Strafbarkeitsschwelle zulässig

Von Dr. Anja Branz und Dr. Daniel Hund, LL.M. (NYU)

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In einem vielbeachteten Urteil hat das BAG entschieden, dass ein verdeckter Detektiveinsatz auf Basis des § 32 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) auch grundsätzlich möglich sein kann, wenn nur der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung, nicht jedoch der konkrete Verdacht einer Straftat vorliegt.

Der Ausgangsfall

Der Arbeitnehmer war seit 35 Jahren bei dem Arbeitgeber, einem Hersteller von Stanzwerkzeugen, als Monteur beschäftigt. Er war im Jahre 2014 mehrfach arbeitsunfähig krank. Seit dem 20.01.2015 wurde ihm durchgehend Arbeitsunfähigkeit attestiert. Der Arbeitgeber leistete an den Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung bis einschließlich 02.03.2015, danach bezog der Arbeitnehmer Krankengeld.

Ende Mai 2015 ergaben sich für den Arbeitgeber Anhaltspunkte, dass der Arbeitnehmer trotz Krankschreibung für ein Konkurrenzunternehmen tätig wurde. Die Anhörung des Arbeitnehmers zu diesen Verdachtsmomenten hatte keinen Erfolg, da der Arbeitnehmer schwieg.

Daraufhin beauftragte der Arbeitgeber einen Detektiv mit einer verdeckten Überwachung. Der Detektiv stellte durch seine Ermittlung fest, dass der Arbeitnehmer trotz vermeintlicher Arbeitsunfähigkeit tatsächlich für das Konkurrenzunternehmen tätig war. Da der Arbeitgeber nach den Ermittlungen des Detektivs seinen Verdacht als begründet ansah, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Die Vorinstanz: Verwertungsverbot bei heimlicher Erkenntnisgewinnung

Die Vorinstanz dieser BAG-Entscheidung, das LAG Baden-Württemberg, vertrat mit Urteil vom 20.06.2016 (Az. 4 Sa 61/15) noch die Auffassung, die Datenerhebung durch den Detektiv sei datenschutzrechtlich unzulässig und die hierdurch gewonnenen Informationen seien daher nicht verwertbar.

Nur in eng bestimmten Ausnahmefällen nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG sei es einem Arbeitgeber erlaubt, einen verdeckten Ermittler einzuschalten. Dies sei jedoch nur dann möglich, wenn der konkrete Verdacht einer Straftat vorliege. Wettbewerbsverletzungen, wie im vorliegenden Fall, seien hingegen nicht ausreichend. Der Verdacht einer Straftat habe im vorliegenden Fall von vornherein nicht bestanden, denn der Arbeitnehmer beziehe keinen Arbeitslohn mehr, sondern nur Krankengeld von der Krankenkasse. Insoweit könne kein Entgeltbetrug gegenüber dem Arbeitgeber vorliegen.

Es müsse daher der konkrete Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat bestehen, um den Detektiveinsatz auf § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG stützen zu können. Die Möglichkeit des Rückgriffs auf den allgemeinen § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei Vorliegen einer Pflichtverletzung unterhalb der Strafbarkeitsschwelle sah das LAG nicht, da Satz 2 in diesen Konstellationen Satz 1 sperre.

Da hier nur der Verdacht eines Pflichtenverstoßes vorlag, gab das LAG somit der Kündigungsschutzklage statt. Es ging davon aus, dass die datenschutzwidrig ermittelten Informationen nicht im Verfahren verwertet werden durften.

Korrektur durch das BAG

Das BAG hat nunmehr die Entscheidung des LAG korrigiert und zugleich die Eckpunkte im Verhältnis von Datenschutz und Compliance-Ermittlungen weitgehend festgelegt.

Das BAG hat entschieden, dass auch bei einem konkreten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtver­letzung (also ohne den Charakter einer Straftat!) eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme, und zwar nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, zulässigerweise durchgeführt werden kann und die Ergebnisse im Verfahren verwertet werden können. Es sei bereits falsch, dass der Einsatz verdeckter Überwachungsmaßnahmen nur bei Vorliegen des konkreten Verdachts ­einer Straftat möglich sei. Denn es kämen etwa als Recht­fertigungsgrund auch die Begründung oder Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 32 Abs. 1 Satz 1 in Betracht.

Voraussetzung sei ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung, das im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers steht. Ein solcher Zusammenhang soll jedoch auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber dem konkreten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nachgeht (Beendigungsinteresse). Eine „Sperrwirkung“ des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber dem § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG hat das BAG, anders als das LAG, nicht angenommen.

Diese vom LAG vorgenommene Auslegung verstoße gegen die Europäische Datenschutzrichtlinie (RL 95/96/EG). Auch lasse sich die Sperrwirkung auch mit keiner herkömmlichen Auslegungsmethode aus dem § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG herleiten.

Nach Auffassung des BAG ist eine Rechtfertigung über § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei dem konkreten Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers daher grundsätzlich möglich.

Aber auch hier: Beachtung datenschutzrechtlicher Grundsätze

Dennoch ist bei der verdeckten Überwachung von Arbeitnehmern Vorsicht geboten: Der mit der Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers führt dazu, dass der Arbeitgeber auch im Rahmen der Grundnorm des Absatzes 1, also unterhalb der Strafbarkeitsschwelle, die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze zu beachten hat.

Bereits der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangt für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, dass die damit verbundenen Eingriffe in die Rechte des Arbeitnehmers „erforderlich“ sein müssen. Sie müssen auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, der Anlass der Datenerhebung darf also nicht außer Verhältnis zur Intensität der Datenerhebung stehen. Daraus folgt, dass die Datenverarbeitung unzulässig ist, sofern gleich wirksame und weniger intensive Maßnahmen bestehen, um das Ziel zu erreichen.

Aus diesen Grundsätzen folgt ebenfalls, dass der Verdacht sich auch aus konkreten Tatsachen ergeben muss und eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“ unzulässig ist. Jedoch muss der Verdacht im Gegensatz zu Absatz 2 nicht „dringend“ sein. Ein „einfacher“ Verdacht ist insoweit ausreichend.

Nur wenn die vorgenannten Einschränkungen in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG hineingelesen werden, ist dies nach dem BAG für Pflichtverletzungen unterhalb der Strafbarkeitsschwelle datenschutzrechtlich eine ausreichende Grundlage für einen „anlassbezogenen“ verdeckten Detektiveinsatz.

Fazit und Konsequenzen

Das BAG stellt mit seiner Entscheidung klar, dass auch bei Pflichtverletzungen unterhalb der Strafbarkeitsschwelle verdeckte Ermittlungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen sind. Erlaubnisnorm ist hier jedoch § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG und nicht Satz 2.

Die für Straftaten nach Satz 2 entwickelten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit sind jedoch weitgehend zu übertragen: Insbesondere bedarf es eines konkreten, wenn auch nicht dringenden Verdachts einer schweren Pflichtverletzung und einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, es dürfen also keine milderen Mittel gegeben sein. Hieraus ergeben sich für die Praxis folgende Hinweise:

Bevor ein verdeckter Detektiveinsatz auf Basis des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Erwägung gezogen wird, sollten auch hier die Umstände, die den Verdacht einer schweren Pflichtverletzung zu Lasten des Arbeitgebers begründen, sauber und lückenlos dokumentiert werden.

Bevor eine heimliche Maßnahme im Betrieb erfolgt, mit der Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer einhergehen, müssen sämtliche denkbaren Ermittlungsmethoden ausgeschöpft sein („keine milderen Mittel“).

Da der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess im Zweifel darlegen und beweisen muss, dass er alle Ermittlungsmöglichkeiten erfolglos ausgeschöpft hat, ist immer eine lückenlose Dokumentation dieser Ermittlungen anzuraten.

Insbesondere sollten Befragungen von Mitarbeitern nur in Anwesenheit geeigneter Zeugen einschließlich der Erstellung entsprechender Protokolle und Vermerke erfolgen.

Arbeitgeber sind somit gut beraten, vor einem verdeckten Detektiveinsatz diese Grundsätze zu beherzigen, um nicht wegen mangelnder Verhältnismäßigkeit ein Verwertungsverbot im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu riskieren.

Die Entscheidung des BAG ist als Klarstellung des Verhältnisses der datenschutzrechtlichen Erlaubnisnormen grundsätzlich zu begrüßen. Insgesamt wird die weitere Rechtsprechung zur verdeckten Arbeitnehmerüberwachung abzuwarten sein.

anja.branz@bblaw.com

daniel.hund@bblaw.com