Im Blickpunkt: Praxisfolgen der Neuregelung des Kreditwesengesetzes

Von Dr. Heiko Ahlbrecht

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Im Zuge der weltweiten Banken- und Finanzkrise sind zahlreiche Bankmitarbeiter, insbesondere Vorstände, Kundenberater und Händler, in den Fokus der öffentlichen Kritik, vor allem aber auch juristischer Ermittlungen geraten. Schnell wurde der Ruf nach einer schärferen Bankenregulierung laut, der bis heute nachhallt: Banken und Sparkassen sehen sich mit Strafverfahren im Zusammenhang mit institutsgefährdenden Risikogeschäften, fehlerhafter Kundenberatung oder Marktmanipulation konfrontiert. Hinzu kommen unterschiedlichste Steuerstrafverfahren, zum Beispiel wegen systemischer Beteiligung an Steuerhinterziehung durch Bankkunden, „Cum-Ex-Trades“, Umsatzsteuerkarussells oder in Lebensversicherungsmänteln verwalteten Kundenguthaben.

Anfang 2014 hat der Gesetzgeber wesentliche Normen des Kreditwesengesetzes (KWG) neu gefasst. Die neuen §§ 25a und 25c KWG erweitern die Pflichten der Bankvorstände. Zusätzlich wurde mit § 54a KWG ein neuer Straftatbestand – die sogenannte Bestandsgefährdung – eingeführt. Die Vorschrift ist als vorläufiger strafrechtlicher Schlussstrich unter die Finanzkrise zu sehen.

Untreue im Rahmen von Kreditgeschäften

Schon seit langem ist in der strafrechtlichen Rechtsprechung etabliert, dass bei extrem riskanten Geschäften oder Kreditvergaben eine Untreue-Strafbarkeit der Vorstände gemäß § 266 StGB in Betracht kommen kann. Klassischer Anhaltspunkt für eine strafbare Untreue ist die Nichteinholung der nach § 18 KWG notwendigen Informationen im Rahmen einer Kreditgewährung oder -prolongation. Als Wirtschaftsunternehmen darf eine Bank zwar auch riskante Geschäfte eingehen. Dies erlaubt die sogenannte Business Judgement Rule, die insbesondere auch in § 93 Abs. 2 AktG Gesetzesrang erhalten hat. Die Grenze zur Strafbarkeit im Sinne des § 266 StGB wird aber dann überschritten, wenn die eingegangenen Risiken völlig außer Verhältnis zu den geschäftlichen Chancen stehen. Aktuell wird über den Kauf der Hypo Alpe Adria durch die BayernLB wegen angeklagter Untreue vor dem Landgericht verhandelt. Schon etwas länger liegt die Kreditgewährung der WestLB im dreistelligen Millionenbereich an das britische Unternehmen Boxclever zurück, das im Jahr 2003 insolvent wurde. Wegen des Boxclever-Engagements wurde vor dem Landgericht Düsseldorf seinerzeit Anklage wegen Untreue gegen den damaligen Vorstandsvorsitzenden erhoben.

Bestandsgefährdung nach § 54a KWG

Die neu eingeführte Strafvorschrift des § 54a KWG stellt die Bestandsgefährdung von Finanzinstituten unter Strafe. Hier geht es darum, Vorstände strafrechtlich belangen zu können, die ihr Institut in eine wirtschaftliche Schieflage gebracht haben. Der objektive Tatbestand des § 54a setzt voraus, dass der Geschäftsleiter eines Instituts gegen § 25c Abs. 4a oder 4b KWG verstößt, einer entsprechenden Anordnung der BaFin zuwiderhandelt und den Bestand des Instituts gefährdet. Subjektiv muss Vorsatz sowohl hinsichtlich der Zuwiderhandlung gegen § 25c Abs. 4a oder 4b KWG und die BaFin-Anordnung als auch hinsichtlich der Bestandsgefährdung vorliegen.

Durch den Absatz 3 des § 54a KWG, der erst spät im Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden ist, ist die Strafvorschrift erheblich entschärft worden. Um überhaupt in ein Strafbarkeitsrisiko zu gelangen, muss ein Geschäftsleiter zuvor eine Anordnung der BaFin aus § 25c Abs. 4a oder 4b KWG etwa zur Änderung der Geschäfts- oder Risikostrategie bewusst missachtet haben. Es ist in der Praxis kaum vorstellbar, dass Vorstände von Finanzinstituten einer derartigen Aufforderung der BaFin nicht Folge leisten oder nicht alles dafür tun, diese auch umzusetzen. Gleichwohl ist die Vorschrift nicht zu unterschätzen, weil der BaFin durch die Anordnung als Vorstufe zu einem Strafbarkeitsrisiko ein weiteres erhebliches Druckmittel an die Hand gegeben wird. Die BaFin kann den Straftatbestand durch ihre Anordnung und die Bewertung der Zuwiderhandlung nach der Gesetzeskonzeption regelrecht „mitgestalten“.

In diesem Kontext stellt sich eine Vielzahl weiterer Fragen, auch weil § 54a KWG als strafrechtliche Blankettnorm ausgestaltet ist. Sie bedarf zu ihrer tatbestandlichen Vollständigkeit der jeweils in Bezug genommenen Norm der Vorstandsverpflichtungen aus den §§ 25c Abs. 4a oder 4b KWG, die wiederum auf § 25a KWG verweisen. Die teilweise Unschärfe der Begrifflichkeiten, wie „konsistente Risikostrategie“ (§ 25c Abs. 4a Nr. 1 KWG) oder die Verpflichtung, „regelmäßig angemessene Stresstests für die wesentlichen Risiken sowie das Gesamtrisikoprofil des Instituts“ durchzuführen (§ 25c Abs. 4a Nr. 3f KWG), lassen Zweifel an der Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Pflichten im Sinne des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes aufkommen: Wann ist eine Bestandsgefährdung effektiv eingetreten? Wird hier mit der Hypothese des § 48b KWG gearbeitet, oder wäre nicht vielmehr ein Rekurs auf die Insolvenzvorschriften der §§ 15a, 17–19 der Insolvenzordnung geboten? Wie verhält es sich mit der strengen Kausalität zwischen der Nichtbefolgung der Anordnung und deren ursächlichen Relevanz für die Bestandsgefährdung?

Völlig ungeklärt ist, wie sich § 54a KWG zu § 266 StGB verhält. Ist § 54a KWG möglicherweise in den Konstellationen einer Bestandsgefährdung als Spezialgesetz anzusehen? Dies würde bedeuten, dass bei einer eingetretenen Bestandsgefährdung die Vorschrift des § 266 StGB nicht mehr zur Anwendung käme und allein die straftatbestandlichen Voraussetzungen des § 54a KWG geprüft werden müssten.

Pflichtenkatalog der §§ 25a ff. KWG

In den §§ 25a ff. KWG sind zahlreiche Verpflichtungen gesetzlich nominiert worden, die zuvor in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) und den Mindestanforderungen an Compliance (MaComp) zu finden waren. So werden beispielsweise neben der bislang schon geregelten Pflicht eines wirksamen Risikomanagements die Festlegung einer auf die nachhaltige Entwicklung des Instituts gerichteten Geschäftsstrategie und einer damit konsistenten Risikostrategie als gesetzliche Vorstandspflicht nach § 25a KWG geregelt, ebenso wie eine vorsichtige Ermittlung der Risiken und des zur Abdeckung verfügbaren Risikodeckungs­potentials. Neu sind unter anderem auch die Einrichtung einer Risikocontrolling-Funktion, die eine Compliance-Funktion umfasst, sowie die Einrichtung einer Hinweisgeberstelle oder die Einrichtung eines Prozesses, der es den Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglicht, Rechtsverstöße oder strafbare Handlungen innerhalb des Unternehmens an geeignete Stellen zu berichten.

Die Neufassung der §§ 25a ff. KWG ist damit nun Pflichtlektüre für Bankvorstände. Um ihren rechtlichen Verpflichtungen unter der Aufsicht der BaFin zu genügen, müssen sie klare und kontrollierbare Prozesse für Geschäft und Risikovorsorge einplanen und die Einhaltung dieser Prozesse verstärkt überprüfen. Eine reine Delegation originärer Verpflichtungen aus § 25c KWG genügt nicht.

Ausblick

Der neue Straftatbestand des § 54a KWG wird keine besonders hohe strafrechtliche Praxisrelevanz entfalten, da im Vorschaltverfahren der BaFin-Anordnung das Bemühen jedes Bankvorstands dahin gehen wird, die Anordnung umzusetzen. Allerdings ist absehbar, dass in zukünftigen Ermittlungsverfahren gegen Bankvorstände durchaus auch Verstöße gegen die vielfältigen Pflichten der §§ 25a ff. KWG in eine Bewertung als Untreue nach § 266 StGB einfließen können. Dies bedeutet, dass auch „einfache“ Pflichtverletzungen in diesem Bereich Grundlage oder zumindest Teil einer Untreue-Strafbarkeit sein können.

ahlbrecht@strafrecht.de

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