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Bundesregierung verschärft Kontrolle ausländischer Investitionen in deutsche Unternehmen

Von Dr. Till Steinvorth

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Am 18.07.2017 ist die Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) in Kraft getreten. Ihr Ziel ist es, die bestehenden Regeln zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in deutsche Unternehmen zu verschärfen. Dabei liegt der Fokus auf Unternehmen aus den Bereichen kritische Infrastrukturen, Telekommunikationsüberwachung, Cloud-Computing und Telematikinfrastruktur sowie auf einigen wehrtechnischen Schlüsseltechnologien. Die Änderungen sind jedoch nicht auf diese Branchen beschränkt, sondern führen allgemein zu längeren Prüffristen und neuen Meldepflichten für die beteiligten Unternehmen.

Hintergrund

Anlass für die Verschärfungen ist offenbar das ungebrochene Interesse chinesischer Investoren an deutschen Technologieunternehmen, das in jüngster Zeit für politischen Wirbel gesorgt hat. Ein Beispiel ist die Übernahme der KUKA AG durch den chinesischen Hausgeräte­hersteller Midea. Nachdem Midea im Mai 2016 ein Übernahmeangebot für den börsennotierten Roboterbauer vorgelegt hatte, versuchten EU-Digitalkommissar Günther Oettinger und der damalige Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel, europäische Unternehmen zu einem Gegenangebot zu bewegen. Doch ein solches blieb aus. Dagegen erwies sich Mideas Angebot als äußerst attraktiv: KUKAs Großaktionäre gaben ihre Beteiligungen auf, und der chinesische Konzern erwarb einen Anteil von beinahe 95%. Von KUKAs Geschäftsleitung gab es keinen Widerstand, da eine bis 2023 geltende Investitionsvereinbarung Standorte, Arbeitsstellen und Patente sowie die Unabhängigkeit des KUKA-Vorstands garantiert.

Widerstand gegen die KUKA-Übernahme kam aber überraschenderweise aus den USA. Dort prüft das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) die Beteiligung ausländischer Personen an amerikanischen Unternehmen. Auch der Erwerb deutscher Unternehmen kann vor dem CFIUS landen, wenn das Zielunternehmen eine Tochtergesellschaft in den USA hat. So war es im Fall von KUKA. Und die Amerikaner waren alarmiert, weil die amerikanische Flugzeugbausparte von KUKA Systems integrierte Fertigungsstraßen zum Bau des Rumpfes des US-Kampfjets F-35 lieferte. CFIUS sah das Risiko, dass vertrauliche Informationen via KUKA nach China durchsickern könnten. Das US-Geschäft musste daher abgetrennt werden, um den Weg für die Übernahme von KUKA durch Midea freizumachen.

Etwas anders verhielt es sich im Fall von Aixtron, dem Chipanlagenbauer aus Herzogenrath, der zugleich in Kalifornien präsent ist. CFIUS blockte einen chinesischen Übernahmeversuch wegen einer möglichen militärischen Nutzung der Produkte von Aixtron. Mit dem US-amerikanischen Veto entfiel eine Bedingung für das Übernahmeangebot der Chinesen, so dass die Übernahme insgesamt obsolet wurde.

KUKA und Aixtron unterlagen auch der Investitionsprüfung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi). Im Fall von KUKA kam es zu keiner Intervention, obwohl nach Presseberichten Bedenken gegen die Übernahme aufgetaucht sein sollen. Im Fall von Aixtron stimmte das BMWi der Transaktion zunächst ausdrücklich zu. Als das BMWi von den amerikanischen Sicherheitsbedenken erfuhr, nahm es die bereits erteilte Unbedenklichkeitsbescheinigung jedoch wieder zurück und stieg in eine abermalige Prüfung des Vorgangs ein. Nachdem der Deal geplatzt war, blieb ihm allerdings eine Entscheidung erspart.

Die Erfahrung aus den KUKA- und Aixtron-Verfahren haben im BMWi offenbar den Wunsch nach der Verschärfung der nationalen Investitionsprüfung aufkommen lassen.

Prüfung von ausländischen Direktinvestitionen in Deutschland

In Deutschland gibt es zwei Verfahren zur Prüfung von Unternehmenserwerben durch Ausländer: die sektorspezifische Prüfung nach §§ 60–62 AWV, die auf einige besonders sensible Wirtschaftsbereiche beschränkt ist, und die sektorübergreifende Prüfung nach §§ 55–59 AWV, die ohne Einschränkung für alle Branchen gilt. In beiden Fällen ist Gegenstand der Prüfung der Erwerb einer Beteiligung an einem deutschen Unternehmen mit einem Stimmrechtsanteil von 25% oder mehr. Der wichtigste Unterschied zwischen den beiden Verfahren war bisher, dass die Beteiligung bei der sektorspezifischen Prüfung dem BMWi gemeldet werden musste, während eine Meldung bei der sektorübergreifenden Prüfung freiwillig erfolgen konnte. Die 9. AWV-Novelle hat dies allerdings geändert und innerhalb der sektorübergreifenden Prüfung für einige Schlüsselbranchen ebenfalls eine Meldepflicht eingeführt. Ein weiterer Unterschied ist, dass die sektorspezifische Prüfung für sämtliche nichtdeutschen Erwerber gilt, während die sektorübergrei­fende Prüfung auf Investoren aus Ländern beschränkt ist, die nicht zur EU oder EFTA gehören. Schließlich unterscheiden sich auch die Prüfungsmaßstäbe: Im Fall der sektorübergreifenden Prüfung kann eine Untersagung ausgesprochen oder es können Anordnungen erlassen werden, „um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten“. Bei der sektorspezifischen Prüfung geht es um „wesentliche ­Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland“.

Die Änderungen der 9. AWV-Änderungsverordnung betreffen sowohl die sektorspezifische wie die sektorübergreifende Prüfung. Neben einigen weiteren Änderungen – insbesondere Klarstellungen zur Erfassung von Umgehungsgeschäften und Ausweitung des Anwendungsbereichs der sektorspezifischen Prüfung – sind die praktisch wichtigsten Änderungen die neue Meldepflicht für bestimmte Schlüsselbranchen sowie eine deutliche Verlängerung der Verfahrensfristen. Diese beiden Punkte seien nachfolgend kurz dargestellt.

Neue Meldepflicht

Die geänderte AWV enthält einen Katalog von Branchen, bei denen eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit „insbesondere“ vorliegen kann. Dieser Katalog umfasst:

• Betreiber einer „kritischen Infrastruktur“ im Sinne des BSI-Gesetzes, also etwa Energieversorgungsunternehmen, IT-Unternehmen, Banken oder Versicherungen mit kritischer Bedeutung für das Gemeinwesen;
• Unternehmen, die branchenspezifische Software für kritische Infrastrukturen entwickeln, etwa Software für die Kraftwerksleittechnik von Energieunternehmen oder Software für die Bargeldversorgung oder den Zahlungsverkehr;
• Unternehmen aus dem Bereich der Telekommunikationsüberwachung;
• Anbieter von Cloud-Computing-Diensten ab einer gewissen Größenordnung;
• Unternehmen aus dem Bereich der Telematikinfrastruktur.

Bei Unternehmen, die in diesen Katalog fallen, besteht nunmehr die Pflicht, dem BMWi den Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Beteiligungserwerb zu melden.

Längere Verfahrensfristen

Von ganz erheblicher praktischer Bedeutung ist die deutliche Verlängerung der Verfahrensfristen durch die 9. AWV-Änderungsverordnung.

Für die sektorspezifische Prüfung gilt ein zweistufiges Verfahren: Ab der Meldung des Erwerbs muss das BMWi in der ersten Phase entscheiden, ob es den Erwerb freigibt oder ein (vertieftes) Prüfverfahren einleitet. Erfolgt eine Verfahrenseinleitung, muss der Erwerber umfangreiche Unterlagen über den Erwerb vorlegen. Dann prüft das BMWi in der zweiten Phase, ob es den Erwerb freigibt, untersagt oder Anordnungen erlässt. Die Frist für die beiden Phasen wurde von bisher jeweils einem Monat auf jeweils drei Monate verlängert. Die Gesamtdauer des Verfahrens kann somit mehr als ein halbes Jahr betragen. Hinzu kommt, dass die Frist für die zweite Phase gehemmt ist, wenn und solange das BMWi mit den Beteiligten Verhandlungen über vertragliche Zusagen zur Abwendung einer Untersagung führt.

Die sektorübergreifende Prüfung ist ähnlich aufgebaut: In einer ersten Phase entscheidet das BMWi, ob es ein Prüfverfahren einleitet. Tut es das, muss der Erwerber Unterlagen über den Erwerb vorlegen, und das BMWi entscheidet in der zweiten Phase über eine Freigabe, eine Untersagung oder den Erlass von Anordnungen. Alternativ dazu kann der Erwerber schon im Vorfeld einen Antrag auf Feststellung der Unbedenklichkeit der Transaktion stellen. Das BMWi kann dann entweder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen oder das Prüfverfahren (zweite Phase) einleiten. Die Fristen betrugen bisher drei Monate bzw. zwei Monate für die erste und die zweite Phase sowie einen Monat für die Unbedenklichkeitsbescheinigung. Die neuen Fristen sind drei Monate, vier Monate bzw. zwei Monate. Von herausragender Bedeutung ist allerdings, dass die 9. AWV-Novelle den Beginn der ersten Frist neu festsetzt: Bisher konnte das BMWi über die Einleitung des Prüfverfahrens nur innerhalb von drei Monaten ab dem Tag entscheiden, an dem der schuldrechtliche Vertrag über den Beteiligungserwerb abgeschlossen oder ein öffentliches Übernahmeangebot veröffentlicht wurde. Wenn das BMWi von einem Unternehmenserwerb nicht auf diese Weise erfuhr, konnte es auch nicht intervenieren. Künftig kommt es stattdessen auf den Tag an, an dem das BMWi Kenntnis von dem Vorgang erhält. „Heimliche“ Deals können damit, wenn sie später bekanntwerden, aufgegriffen werden. Erst fünf Jahre nach dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags erlischt das Prüfrecht des BMWi endgültig.

Würdigung und Ausblick

Bei der Einführung der sektorübergreifenden Prüfung 2008/09 wurde die Sorge geäußert, dass ein solches ­Kontrollregime eigentlich erwünschte ausländische Investitionen in deutsche Unternehmen abschrecken könnte. Der Gesetzgeber versuchte, dieser Sorge entgegenzutreten, indem er versprach, Eingriffe und Belastungen für die betroffenen Unternehmen so gering wie möglich zu halten. Insbesondere verzichtete man bewusst auf eine Meldepflicht für Unternehmenserwerbe und führte kurze Fristen für das Verfahren ein. Diese Versprechen sind mit den dargestellten Änderungen der 9. AWV-Novelle zu einem guten Teil zunichte gemacht worden. Es bleibt abzuwarten, ob dadurch das offene Investitionsklima in Deutschland eingetrübt wird und Investitionen aus Drittstaaten, insbesondere aus China, zurückgehen.

Die Kontrolle ausländischer Investitionen wird aber wahrscheinlich ohnehin nicht bei der 9. AWV-Novelle stehenbleiben. Die Bundesregierung macht sich derzeit bei der EU für die Einführung einheitlicher Prüfverfahren stark. Spätestens seit einem gemeinsamen Brief der Wirtschaftsminister von Deutschland, Frankreich und Italien von Anfang 2017 an die EU-Handelskommissarin Malmström steht das Thema auf der europäischen Tagesordnung.

tsteinvorth@orrick.com