Outsourcing geregelt? So einigermaßen …

Eine Betrachtung der Neuregelungen in § 203 StGB und von § 43e BRAO

Von Markus Hartung

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Einführung

Das Berufsrecht hat es an sich, dass es nur den Anwalt oder die Anwältin kennt. Das gilt insbesondere dann, wenn es um Rechte und Pflichten geht, da ist das Berufsrecht nur auf die Person des jeweiligen Berufsträgers fixiert. Anwaltsgemeinschaften? Zusammenarbeit mit Mitarbeitern? Fehlanzeige. Das kann skurrile Folgen haben – Rechtsanwalts-GbRs etwa dürfen nicht als solche als Prozessbevollmächtigte vor Gericht auftreten, weil die Anwalts-GbR nicht postulationsbefugt ist. Doch, glauben Sie mir, das ist so.

Ähnlich skurril, aber mit strafrechtlicher Note, war die Zusammenarbeit des Anwalts mit Personen geregelt, die ihn bei der Arbeit unterstützen – Sekretären, Praktikanten, Buchhaltern, IT-Fachleuten usw. Das Gesetz verwendete den Begriff der berufsmäßig tätigen Gehilfen, das atmet ein bisschen 19. Jahrhundert. Solche Personen können in der Kanzlei arbeiten, aber auch Services von außen anbieten. Das gilt zum Beispiel für IT-Fachleute, die die EDV-Systeme des Anwalts fernwarten. Aber auch Callcenter, Reinigungskräfte, Aktenvernichter, Kopierdienste oder externe Schreib- und Recherchedienste kommen in Betracht. Nach dem bisherigen Gesetzeszustand durfte der Anwalt Mandanteninformationen nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres, mit diesen Personen teilen – nicht einmal mit seinen eigenen Mitarbeitern. Man musste gedankliche Umwege machen und rechtliche Hilfskonstruktionen anwenden, um den Anwalt aus der Strafbarkeit des § 203 StGB herauszuhalten. Das war auf Dauer kein Zustand, denn die zunehmende arbeitsteilige Wirtschaft, auf die der Anwalt schon aus Kostengründen angewiesen ist, bringt es mit sich, dass Mitarbeiter Kenntnis von vertraulichen Mandanten­informationen erhalten.

Änderung des § 203 StGB

Vor einigen Jahren wurde die Satzungsversammlung tätig und fügte in § 2 BORA den Begriff der Sozialadäquanz ein. Damit sollte erreicht werden, dass das, was jeder tut, nicht strafrechtlich verfolgt wird. Damals hat das BMJ die Änderung zähneknirschend genehmigt und angekündigt, selbst tätig zu werden. Das ist jetzt geschehen. Das Offenbaren von vertraulichen Informationen ist nach dem neuen § 203 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht strafbar, wenn der Anwalt Geheimnisse mit den bei ihm beschäftigten Mitarbeitern oder mit ihm zugewiesenen Referendaren oder Praktikanten teilt. Das war bisher schon völlig selbstverständliche und gängige Praxis, nur eben im gesetzlichen Graubereich. Geblieben ist der Begriff der berufsmäßig tätigen Gehilfen, manche Dinge ändern sich einfach nie.

Das alleine hätte aber nicht gereicht – Stichwort arbeitsteilige Wirtschaft. Daher darf ein Anwalt nach § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB Geheimnisse auch externen Mitarbeitern offenbaren, wenn dies für die Einbeziehung dieser Personen erforderlich ist. Diese externen Dritten können sich wiederum der Mitarbeit weiterer Dritter bedienen. In § 203 Abs. 4 StGB ist die Strafbarkeit für Pflichtverletzungen in diesen Outsourcing- und Unterverhältnissen geregelt, und der dringende Rat ist: Anwälte, die Services von außen beziehen, müssen sich das genau anschauen, um die verschiedenen Belehrungspflichten richtig hinzubekommen.

Neu: § 43e BRAO

Im Rahmen der Änderung von § 203 StGB wurde auch das Berufsrecht geändert: Die Regelungen zur Verschwiegenheit sowie die Pflichten in der Zusammenarbeit mit Beschäftigten sind in § 43a Abs. 2 BRAO neu und sehr ausführlich geregelt. Soweit die Zusammenarbeit mit externen Dienstleistern betroffen ist, wurde ein neuer § 43e BRAO geschaffen. Die Vorschriften laufen mit dem Strafrecht im Wesentlichen parallel. § 203 StGB verwendet den Begriff der „Personen“, in § 43e BRAO ist von „Dienstleistern“ die Rede. Unterschiede sind damit nicht verbunden. Auch die §§ 43a Abs. 2, 43e BRAO legen Anwälten umfangreiche Pflichten auf – und noch einmal der dringende Rat an Anwälte, sich mit diesen Pflichten vertraut zu machen.

Auch wenn man im Wesentlichen wohl zufrieden sein muss, stolpert man über einige handwerkliche Fehler. Außerdem hat die Neuregelung erhebliche Schwächen, die zu Unsicherheit im Umgang mit den neuen Pflichten führen werden.

Nur Non-legal Outsourcing?

Beginnen wir mit der allgemeinen Zielrichtung: Der Gesetzgeber wollte das Non-legal Outsourcing ermöglichen. Aber nicht jede Form davon. Und das Legal Outsourcing, also die Einbindung externer fachlicher Mitarbeiter, sollte gar nicht geregelt werden. Vielleicht wusste der Gesetzgeber aber auch nicht genau, was er da tat. Denn im Gesetz hat dieser Wunsch keinen Ausdruck gefunden, ganz abgesehen davon, dass eine Definition dieser Begriffe fehlt. Legt man nur den Wortlaut der Neuregelungen zugrunde, dann sind Legal und Non-legal Outsourcing jetzt unter bestimmten Voraussetzungen möglich, auch wenn der Gesetzgeber das ausweislich der Begründung nicht wollte. Hier gilt aber der Gesetzeswortlaut, nicht der Wunsch des Gesetzgebers: Auf den kommt es nur an, wenn er sich irgendwie im Gesetzestext niedergeschlagen hat. Aber Unsicherheiten bleiben. Das ist für Geschäftsmodelle, die etwa auf LPO (Legal Process Outsourcing) setzen wollen, problematisch.

Weitere Unklarheiten finden sich in § 43e Abs. 5 BRAO: Externe Dienstleistungen, die sich auf ein einzelnes Mandat beziehen, bedürfen nach wie vor der ausdrücklichen Einwilligung des Mandanten. Das kann zu Abgrenzungsproblemen führen, wenn man etwa regelmäßig mit externen Dienstleistern zusammenarbeitet und für ein bestimmtes Mandat zusätzliche Services von diesen Dienstleistern braucht: Das geht berufsrechtlich nur mit Einwilligung des Mandanten. Strafrechtlich wäre es allerdings unbeachtlich, denn in dem neuen § 203 StGB gibt es keine entsprechende Einschränkung.

Was ist „erforderlich?“ …

Bedenklich ist weiterhin, dass der Begriff „erforderlich“ als unbestimmter Rechtsbegriff ausgestaltet ist, ohne dass dem Anwalt ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Das kann dazu führen, dass ein Richter darüber befindet, ob die Art und Weise, wie der Anwalt sein Büro organisiert, dem Begriff „erforderlich“ entspricht. Das ist, mit Verlaub, eine unangemessene Regelung. In solchen Fragen müssen Anwälte als Organe der Rechtspflege einen nicht überprüfbaren Ermessensspielraum haben, und nur, wenn sie einen der klassischen Ermessensfehler begehen, sind sie dran. Nur dadurch erreicht man das, was man erreichen sollte: Rechts- und Handlungssicherheit. Der Gesetzgeber sah das aber anders.

… Und wann ist etwas „offenbart“?

Weiterhin wird nach wie vor der Begriff „offenbaren“ sehr weitgehend ausgelegt – offenbart wird ein Geheimnis auch dann, wenn ein Dritter davon zwar keine Kenntnis genommen hat, aber Kenntnis hätte nehmen können. Das schafft erhebliche Unsicherheit unter anderem bei Clouddienstleistungen. In der Sachverständigenanhörung vor dem Rechtsausschuss hatte sich insbesondere der DAV dafür ausgesprochen, die Cloudfragen hier außen vor zu lassen und später „richtig“ zu regeln, bevor man aus Unkenntnis Kollateralschäden verursacht. Der jetzige Zustand sieht nicht so aus, als seien alle Unklarheiten beseitigt. Das ist aber gerade angesichts des zunehmenden IT-Services aus der Cloud eine missliche Lage.

Schließlich: „Buy German“ 

Schließlich hat der neue § 43e Abs. 4 BRAO eine unionsrechtlich offene Flanke: Dort ist geregelt, dass ausländische Dienstleister nur beauftragt werden dürfen, wenn der im Ausland bestehende Schutz der Geheimnisse dem inländischen Schutz vergleichbar ist. Wann ist etwas vergleichbar? Ist dazu ein strafrechtlicher Schutz erforderlich? Was ist mit Ländern, in denen das Berufsrecht nicht gesetzlich geregelt ist? Gibt es eine Generalausnahme für Länder der EU? Immerhin gibt es einheitliche Datenschutzstandards in der EU. Es gibt aber noch nicht einmal eine Ermächtigung für den Erlass einer Verordnung, mit der das Bundesministerium der Justiz wenigstens eine Liste von Ländern hätte erstellen können, deren Regelungen mit unseren vergleichbar sind. Folglich handelt es sich hier um einen komplett unklaren Zustand. Deutsche Anwälte sind jedenfalls besser beraten, deutsche Dienstleister zu beauftragen, was wiederum auf eine europarechtlich verbotene Diskriminierung hinausläuft. Das gilt auch dann, wenn es sich nur um einen Berufsrechtsverstoß handelt, denn in § 203 StGB ist keine entsprechende Regelung vorgesehen. Ein Kritiker hat das „eine tiefe Verneigung vor der heimischen IT- und TK-Wirtschaft“ genannt. Dem kann man schwer widersprechen, allenfalls milde darauf hinweisen, dass bestimmt alles gut gemeint ist.

Fazit

Man kann bekanntlich nicht alles haben. Wenigstens sind die gröbsten Schnitzer beseitigt, was bedeutet, dass die Anwaltschaft sich nicht mehr im strafrechtlich grauen Bereich bewegt, wenn sie so arbeitet, wie man heute arbeitet. Für den Großteil der Sachverhalte liefert das Gesetz taugliche Regelungen. Der Rest wird sich irgendwie ausbügeln. Aber Fazit ist auch: Das Gesetz regelt nur, was im Hinblick auf gestern und heute zu regeln war, und arbeitet mit unklaren Begriffen. Das Cloudthema ist allerdings völlig offen. Das Gesetz bietet weiterhin keinen Rahmen für eine künftige Modernisierung der anwaltlichen Berufsausübung durch weitere Arbeitsteilung. Der große Wurf ist es nicht geworden.     F

Der Beitrag stellt die persönliche Auffassung des Autors dar.

markus.hartung@law-school.de