Vorlage an den EuGH: Weitreichende Praxisfolgen für Vergabeverfahren im Gesundheitssektor sind möglich
Von Dr. Corina Jürschik, LL.M.

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Aus dem Erwägungsgrund 4 der am 17.04.2014 in Kraft getretenen Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe ergibt sich, dass einfache Zulassungssysteme ohne irgendeine Selektivität nicht als Auftragsvergabe im Sinne des Vergaberechts verstanden werden sollten. Auch wenn die Richtlinie erst zum 18.04.2016 in deutsches Recht umgesetzt werden muss, so facht der am 15.01.2014 in das europäische Gesetzgebungsverfahren aufgenommene Erwägungsgrund 4 erneut die Diskussion darüber an, ob Verträge, bei denen ein öffentlicher Auftraggeber keine Auswahlentscheidung trifft, dem Vergaberecht unterliegen. Die Frage gewinnt besonders im Gesundheitssektor an Bedeutung. Denn gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber gehen bei der Vergabe von Arzneimittelrabattvereinbarungen (§ 130a Abs. 8 Sozialgesetzbuch [SGB] V) im sogenannten Open-House-Modell davon aus, dass das Vergaberecht nicht anzuwenden sei. Mit Beschluss vom 13.08.2014 (Az. VII-Verg 13/14) hat das OLG Düsseldorf dem EuGH nun die Frage vorgelegt, ob die Auswahlentscheidung – auch mit Blick auf das neue Richtlinienrecht – ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines öffentlichen Auftrags ist.

Das Open-House-Modell

Das Vorabentscheidungsverfahren betrifft das sogenannte Open-House-Modell. Dieses „Zulassungsverfahren“ zeichnet sich dadurch aus, dass jedes am Vertrag interessierte Unternehmen dem Vertrag beitreten kann (insofern „Open-House“ oder „Open-Book“). Die Rechtfertigung für die Vergaberechtsfreiheit soll sich aus der Tatsache ergeben, dass durch die Zulassung keinem Unternehmen ein wettbewerblicher Vorteil zukommt. Der Gedanke geht auf eine Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen zurück (Beschluss vom 14.04.2010, Az. L 21 KR 69/09 SFB). Das LSG Nordrhein-Westfalen hatte entschieden, dass die „bloße“ Zulassung von Leistungserbringern zur Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs. 2a SGB V) nicht dem Vergaberecht unterliege. Denn aufgrund des gesetzlichen Beitrittsrechts der Leistungserbringer fehle es an einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Der Leistungserbringer erhalte keine exklusive Stellung im Wettbewerb und damit keinen wettbewerblichen Vorteil. Dies sei aber einem öffentlichen Auftrag nach § 99 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) immanent. Folglich könne kein öffentlicher Auftrag vorliegen, wenn und soweit keine Auswahlentscheidung getroffen würde. Als Folge der Entscheidung wurden vergaberechtsfreie Zulassungsmodelle auch zum Zwecke des Abschlusses von Arzneimittelrabattvereinbarungen praktiziert. Im Unter-schied zur Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen zu Hilfsmittelverträgen wird bei der Vergabe von Arzneimittelrabattvereinbarungen im Open-House-Modell das Beitrittsrecht aber nur vertraglich festgelegt und die Vertragsmodalitäten durch die Krankenkasse vorgegeben .

Keine einheitliche Linie in der Rechtsprechung

Das OLG Düsseldorf hatte noch im Jahr 2012 die Zulässigkeit des Open-House-Modells für möglich gehalten und in einem Obiter Dictum Anforderungen an eine „bloße“ Zulassung aufgestellt (Beschluss vom 10.01.2012, Az. VII-Verg 57/11). Danach sollte eine vergabefreie Zulassung „nicht von vornherein ausgeschlossen“ sein, wenn die Zulassung europaweit bekanntgegeben wurde, klare und transparente Regeln über den Vertragsabschluss und -beitritt bestehen, es ausgeschlossen ist, dass einzelne Unternehmen auf den Vertragsinhalt Einfluss nehmen, gegebenenfalls ein gesetzliches Beitrittsrecht besteht und der Auftragnehmer keine Auswahlentscheidung trifft. Gleichwohl konnte es die Frage, ob ein öffentlicher Auftrag eine Auswahlentscheidung des Auftraggebers erfordert, und die Zulässigkeit des Open-House-Modells offen lassen. Die Entscheidung steht in Widerspruch zur Rechtsprechungspraxis der Vergabekammer des Bundes. Diese geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Auswahlentscheidung nicht zur Annahme eines öffentlichen Auftrags erforderlich sei. Die Auswahlentscheidung sei vielmehr Folge der Anwendung des Vergaberechts, nicht aber dessen Voraussetzung. Die Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens ergebe sich unmittelbar aus § 97 Abs. 1 GWB (zuletzt: VK Bund, Beschluss vom 20.02.2014, Az. 1 VK 4/14).

Vorlagefragen

Rechtssicherheit soll nun durch den Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf erreicht werden. In dem zugrundeliegenden Verfahren hatte eine gesetzliche Krankenkasse Arzneimittelrabattverträge über einen bestimmten Wirkstoff im Open-House-Modell vergeben. Dagegen wandte sich ein antragstellendes Pharmaunternehmen. Die Vergabekammer des Bundes gab der Antragstellerin recht und entschied, dass das Open-House-Modell gegen Vergaberecht verstoße. Das OLG Düsseldorf sah dieses Ergebnis (auch) mit Blick auf das neue Richtlinienrecht nicht als eindeutig an und legte mit Beschluss vom 13.08.2014 (Az. VII-Verg 13/14) dem EuGH zwei Fragen im Vorabentscheidungsverfahren (Art. 267 AEUV) vor.

Das OLG Düsseldorf möchte mit seiner ersten Frage wissen, ob die Auswahlentscheidung konstitutiver Bestandteil eines öffentlichen Auftrags ist. Ergänzend möchte das OLG Düsseldorf mit seiner zweiten Vorlagefrage wissen, unter welchen Voraussetzungen von einem vergabefreien Zulassungsverfahren ausgegangen werden kann. In Hinblick auf die Praxis bei der Vergabe von Arzneimittelrabattvereinbarungen soll insbesondere geklärt werden, ob Voraussetzung ist, dass die Durchführung des Zulassungsverfahrens europaweit bekanntgegeben wird, eindeutige Regeln über den Vertragsbeitritt festgelegt werden, die Vertragsbedingungen im Vorhinein so festgelegt werden, dass kein Wirtschaftsteilnehmer auf den Vertragsinhalt Einfluss nehmen kann, Wirtschaftsteilnehmern ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt werden muss und Vertragsabschlüsse europaweit zu publizieren sind.

Mit einer Entscheidung durch den EuGH wird voraussichtlich nicht vor Ende dieses Jahres zu rechnen sein. Von der Entscheidung des EuGH wird abhängen, ob Zulassungsverfahren im Arzneimittelsektor oder generell als eine Alternative zur Anwendung des Vergaberechts gesehen werden können. Für die Praxis ist die Frage von besonderer Bedeutung. Denn das OLG Düsseldorf stellte in seinem Vorlagebeschluss klar, dass – sollte der EuGH die Auswahlentscheidung nicht als konstitutiven Be-standteil des öffentlichen Auftrags sehen – es sich bei Open-House-Verfahren nicht um die Wahl eines „falschen Vergabeverfahrens“, sondern um gar kein Vergabeverfahren im Sinne des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt. Entsprechend vergebene Aufträge sind damit von der Nichtigkeitsfolge des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bedroht.

juerschik@oppenlaender.de

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