Bei Transaktionen sorgen immer wieder Garantien für Konfliktstoff – mit speziellen Versicherungen können Käufer und Verkäufer diese absichern und so ihre gegensätzlichen Interessen zum Ausgleich bringen
Von Dr. Annedore Streyl
Bayer und Monsanto, Linde und Praxair oder E.ON und Innogy sind nur einige der spektakulärsten Transaktionen der vergangenen Monate: Die Zahl der M&A-Transaktionen wächst seit Jahren und wird voraussichtlich auch 2018 weiter ansteigen. Immer häufiger spielen die Versicherer als Anbieter von sogenannten W&I-Versicherungen (Warranty & Indemnity) eine wichtige Rolle. Der deutsche Markt für W&I-Versicherungen wächst stetig. Dabei nutzen immer häufiger nicht nur große Konzerne oder Private-Equity-Häuser dieses Instrument, sondern zunehmend auch mittelständische Unternehmen. Bei Transaktionen im Immobilienbereich sind sie mittlerweile schon die Regel, wenn Private-Equity-Investoren involviert sind. Kernbestandteil von Unternehmenskaufverträgen sind die vom Verkäufer abgegebenen Garantien über den Zustand des Unternehmens. Dabei unterscheiden sich die Interessen von Verkäufer und Käufer: Während der Verkäufer seine Haftung beschränken und den vollen Kaufpreis sofort ohne Haftungsrisiken vereinnahmen möchte, will der Erwerber seine Annahmen beim Kauf durch umfangreiche Garantien absichern. Eine W&I-Versicherung dient also dazu, die Interessen beider Seiten auszugleichen.
Verkäufer- und Käuferpolicen als Varianten
Bei einer W&I-Versicherung versichert entweder der Verkäufer sein Haftungsrisiko gegenüber dem Käufer, dann ist von einer Verkäuferpolice die Rede. Oder der Käufer versichert seine Verluste wegen Garantieverletzung des Verkäufers, dann handelt es sich um eine Käuferpolice. Die Verkäuferpolice ist eine Haftpflichtversicherung, die die vertragliche Haftung des Verkäufers unter dem Unternehmenskaufvertrag abdeckt und bei Verletzung von Garantien oder Freistellungsverpflichtungen greift. Hier nimmt der Käufer den Verkäufer wegen Garantieverletzung in Anspruch, und der Verkäufer wendet sich an seine W&I-Versicherung, die den Schaden begleicht, soweit dieser durch die Police gedeckt ist.
Bei einer Käuferpolice handelt es sich um eine Risikoversicherung, die Verluste des Verkäufers wegen Garantieverletzungen abdeckt und die zusätzlich zu der im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftung eingreift. Hier nimmt der Käufer seine Versicherung direkt in Anspruch, die den Schaden begleicht, ohne Rückgriff auf den Verkäufer zu nehmen. Ausnahme: Der Verkäufer hat arglistig oder betrügerisch gehandelt. Der Vorteil der Käuferpolice besteht darin, dass der Käufer bei einer schlechten Bonität des Verkäufers oder Zweifeln an der rechtlichen Durchsetzbarkeit von Ansprüchen den Schaden mit der Versicherung schnell regulieren kann. Die überwiegende Anzahl der W&I-Versicherungen sind Käuferversicherungen.
W&I-Versicherungen decken in der Regel nur unbekannte Risiken ab. Sowohl der Verkäufer als auch der Käufer können aber unter bestimmten Voraussetzungen auch bekannte Risiken wie Steuer-, Umwelt- oder Risiken aus Rechtsstreitigkeiten versichern.
W&I-Versicherungen für unterschiedliche Verkäufertypen interessant
W&I-Versicherungen kommen vor allem bei Private-Equity-Investoren auf der Verkäuferseite zum Einsatz, die Gewährleistungen nicht abgeben können oder wollen. Ihr Ziel: Den Verkauf so schnell wie möglich abzuwickeln. Daneben spielen diese Versicherungen im Verkauf aus der Insolvenz und durch natürliche Personen oder bei Zweifeln an der Durchsetzbarkeit von Haftungsansprüchen eine Rolle. Im Bieterprozess kann es einen erheblichen Wettbewerbsvorteil für den Bieter darstellen, wenn er eine W&I-Versicherung abschließt: Aus Sicht des Verkäufers gewinnt sein Angebot an Attraktivität.
Versicherung kann schnell abgeschlossen werden
Der Abschluss der Versicherung wird häufig vom Verkäufer angestoßen, indem er früh im Prozess Versicherungsangebote einholt und die Bieter auffordert, eine entsprechende Versicherung abzuschließen. Hierzu stellt der Verkäufer den Versicherern den Kaufvertrag und Informationen zum Unternehmen, wie etwa einen Vendor-Due-Diligence-Report, zur Verfügung. Der ausgewählte Versicherer erhält umfassenden Zugang zu Unternehmensdaten und zu weiteren Due-Diligence-Berichten. Er erstellt den ersten Entwurf der Police, die anschließend im Detail ausgehandelt wird. Je nachdem, welche Teile des Garantiekatalogs versichert werden, kann sich das stark auf die Verhandlungen zum Unternehmenskauf auswirken.
Die Durchsicht der Daten und der Due- Diligence-Berichte nimmt sehr wenig Zeit in Anspruch und wird in der Regel durch einen sogenannten Underwriting-Call abgeschlossen. In diesem formuliert der Versicherer seine noch offenen Fragen. Der Prozess von der ersten Ansprache der Versicherer bis zum Abschluss der Verhandlungen ist extrem kurz und kann bei einer typischen Käuferpolice innerhalb von zehn bis 14 Tagen abgeschlossen sein. Der Abschluss der Versicherung kann selbstverständlich auch vom Käufer angestoßen werden und läuft dann im Prinzip gleich ab.
Versicherbare Garantien werden festgelegt
Die Versicherung kommt für die versicherbaren Teile des Garantiekatalogs des Unternehmenskaufvertrags auf. In der Regel ausgeschlossen sind bekannte und in die Zukunft gerichtete Risiken. Dazu zählen auch Einzelrisiken wie Bilanzgarantien bei ungeprüften Abschlüssen, Kaufpreisanpassungen, sogenannte Leakage-Klauseln, Strafen und Bußgelder, wobei Ausnahmen für Bußgelder in Steuersachen denkbar sind, Deckungslücken in Pensionsplänen, Risiken aus dem Transfer-Pricing, Umweltschäden, Produkthaftung und Baumängel. In der Police wird in der Regel für jede einzelne Gewährleistung angegeben, ob und inwieweit sie versichert ist.
Im Hinblick auf die abgedeckten Schäden orientiert sich die Police am ersatzfähigen Schaden unter dem Unternehmenskaufvertrag. Sie kann aber Einschränkungen enthalten. So ist ein entgangener Gewinn auch dann ausgeschlossen, wenn er unter dem Unternehmenskaufvertrag abgedeckt sein sollte. Eine weitergehende Regelung zum ersatzfähigen Schaden im Unternehmenskaufvertrag als in der Police macht dabei nur Sinn, wenn der Verkäufer für bestimmte Risiken neben der Versicherung haftet.
Versichert sind darüber hinaus nur Schäden oberhalb eines Selbstbehalts des Käufers. Idealerweise ist dieser Selbstbehalt identisch mit dem Haftungshöchstbetrag des Verkäufers, er kann aber auch darüber oder darunter liegen. In der Praxis üblich ist ein Haftungshöchstbetrag oder Selbstbehalt von 0,5 bis 1 Prozent des Unternehmenswerts. Gelegentlich kommt es aber sogar vor, dass die Haftung des Verkäufers auf einen symbolischen Betrag beschränkt wird.
Die Deckungssumme richtet sich auch nach der Risikoeinschätzung des Versicherers und liegt üblicherweise zwischen 10% und 50% des Unternehmenswerts. Bei einigen besonders risikobehafteten Industrien sind Versicherer zurückhaltend. Hier empfiehlt sich, die Verhandlungen mit dem Versicherer besonders gründlich vorzubereiten. Was die absolute Höhe der Deckungssummen anbelangt, sind mittlerweile durchaus Beträge von 500 Millionen Euro und mehr denkbar. Manchmal wird das Risiko zwischen mehreren Versicherern syndiziert und aufgeteilt. Neben den Haftungsansprüchen des Käufers gegen den Verkäufer sind von der Police auch die Kosten der Rechtsverfolgung mit abgedeckt. Die Laufzeit der Police deckt sich in der Regel mit der Laufzeit der Gewährleistungsfristen.
Die Haftung unter der Police und dem Unternehmenskaufvertrag sollte insgesamt unter Berücksichtigung von Haftungsfreibeträgen oder Haftungsfreigrenzen und Haftungshöchstgrenzen im Unternehmenskaufvertrag so geregelt werden, dass die Versicherung dann eingreift, wenn die Haftung des Verkäufers endet.
Prämie von bis zu 2,5% der Deckungssumme
Als Prämie erhält der Versicherer eine Einmalprämie, die in Europa bei 0,8% bis 2,5% der Deckungssumme liegt. Zusätzlich fallen die Versicherungsteuer, die in der Prämie meist enthaltene Maklercourtage des Versicherungsmaklers und bei Nichtabschluss der Versicherung die Due-Diligence-Kosten des Versicherers an.
Fazit
Der Abschluss einer W&I-Versicherung kann die unterschiedlichen Interessen von Verkäufer und Käufer im Hinblick auf den Garantiekatalog ausgleichen. Damit kann der Verkäufer sein Haftungsrisiko reduzieren und den gesamten Kaufpreis vereinnahmen, während sie dem Käufer einen angemessenen Schutz bietet. Wichtig ist, das Haftungsregime des Unternehmenskaufvertrags sorgfältig auf die Anforderungen des Versicherers abzustimmen, um den gewünschten Versicherungsschutz zu erhalten.
