Im Blickpunkt: Vermeidung von Insolvenzanfechtung – einige Praxishinweise
Von Dr. Michael L. Ultsch und Dr. Florian Weichselgärtner

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Sanierungsbedürftige Unternehmen bedienen sich regelmäßig externen Sachverstands: Sie beauftragen insbesondere Unternehmensberater, um sich Wege der Sanierung aufzeigen zu lassen. Scheitert der Sanierungsversuch und wird das Insolvenzverfahren eröffnet, versuchen die Insolvenzverwalter, die Sanierungsberaterhonorare im Wege der Insolvenzanfechtung zurückzuverlangen. Dabei geht es längst nicht mehr um die Rückforderung einzelner, kurz vor der Antragstellung gezahlter Honorare. Insolvenzverfahren wie das der Q-Cells SE zeigen vielmehr, dass Insolvenzverwalter längere Betrachtungszeiträume ins Visier genommen haben und die Rückzahlung beträchtlicher, teils über Jahre hinweg bezahlter Honorare verlangen. Pressemitteilungen zufolge verklagt der Insolvenzverwalter die damaligen Berater der Q-Cells SE nach gescheiterten Sanierungsbemühungen auf Rückzahlung von Honoraren in Millionenhöhe. Die Vorgehensweise der Insolvenzverwalter ist dabei stets dieselbe: Zunächst gibt der Insolvenzverwalter ein Gutachten in Auftrag, das belegen soll, dass die Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers bereits deutlich vor Antragstellung vorgelegen haben soll. Anschließend erfolgt der Vorwurf, der Sanierungsberater habe die durch das Gutachten festgestellte (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers gekannt oder hätte diese zumindest kennen müssen, dennoch weiter beraten und damit „unrechtmäßig Geld verdient“. Da Sanierungsberater in der Regel bereits kraft ihres Auftrags über die finanzielle Situation des Auftraggebers umfassend informiert sind, gestaltet sich der Gegenbeweis oftmals schwierig. Die aktuelle Gesetzeslage und Rechtsprechung fördern diese Vorgehensweise der Insolvenzverwalter. Eine Abrechnung der Honorare nach den Grundsätzen des Bargeschäfts reicht längst nicht mehr aus.

Rechtliche Ausgangssituation
Den Ausgangspunkt stellt die sogenannte Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO dar. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO können Rechtshandlungen, die der Insolvenzschuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, angefochten werden, wenn der Anfechtungsgegner zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Insolvenzschuldners kannte. Die Vorsatzanfechtung setzt somit im Wesentlichen das Vorliegen folgender drei Tatbestände voraus: Gläubigerbenachteiligung, Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Insolvenzschuldners und Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.

Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der obengenannten Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich beim Insolvenzverwalter (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 133 Rn. 29). Allerdings gestalten sich die Darlegung und der Beweis für den Insolvenz-verwalter nicht allzu schwierig.

Die tatbestandlich geforderte Gläubigerbenachteiligung ist zweifelsfrei gegeben. Sie ist in dem mit der Zahlung des Beraterhonorars verbundenen Mittelabfluss und der damit eingetretenen Verschlechterung der Befriedungschancen der übrigen Gläubiger zu sehen (Ganter, WM 2009, 1341, 1450; Mock, ZIP 2014, 445, 452).

Für den Nachweis der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 133 InsO, namentlich den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Insolvenzschuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon, kann der Insolvenzverwalter auf eine Reihe von Vermutungen und Beweisanzeichen zurückgreifen. So wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die Rechtsprechung hat ferner eine Reihe von objektiven Beweisanzeichen entwickelt, anhand derer der subjektive Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon nachgewiesen werden können. So ist bei Kenntnis des Insolvenzschuldners von seiner eigenen Zahlungsunfähigkeit zunächst davon auszugehen, dass er mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte (BGH NJW 2009, 1351). Auch die Inkongruenz der Rechtshandlung ist in der Regel ein starkes Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht des Insolvenzschuldners und die Kenntnis des Gläubigers hiervon (BGH NJW 2004, 1385; NJW 2006, 1800; NJW 2008, 1067; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 133 Rn. 15).

§ 133 InsO ermöglicht es dem Insolvenzverwalter somit unter Heranziehungen von Vermutungen und Beweisanzeichen sehr einfach, weit vor Insolvenzeröffnung bezahlte Sanierungsberaterhonorare ins Visier der Insolvenzanfechtung zu nehmen.

Keine Privilegierung des Bargeschäfts bei Vorsatzanfechtung
Die Einhaltung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Abrechnung im Sinne eines Bargeschäfts nach § 142 InsO (BGH ZIP 2006, 1261; ZIP 2008, 232; ZIP 2012, 333), nämlich die Abrechnung von Vorschüssen sowie die zeitnahe Erbringung der Leistung und Gegenleistung innerhalb einer 30-Tage-Frist, hilft im Fall der Vorsatzanfechtung nur bedingt. Gemäß § 142 InsO gilt die Privilegierung des Bargeschäfts gerade nicht für die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO. Sanierungsberaterhonorare dürfen daher nicht allein deswegen behalten werden, weil sie nach den Grundsätzen des Bargeschäfts abgerechnet wurden.

Allerdings kann die Abrechnung nach Maßgabe des § 142 InsO als Beweisanzeichen für das Fehlen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes gewertet werden (BGH, Beschluss vom 24.09.2009 – Az. IX ZR 178/07; BGH, Beschluss vom 16.07.2009 – Az. IX ZR 28/07; BGH WM 2008, 229; Ganter ZIP 2012, 2037, 2041; Fischer NZI 2008, 588). Insofern empfiehlt es sich dennoch, Honorare wie ein Bargeschäft abzurechnen.

Anfechtung von Sanierungsberaterhonoraren in der Kritik
In den allermeisten Fällen hat der Sanierungsberater somit den Gegenbeweis zu führen, dass der Auftraggeber – entgegen der Vermutungsregelungen und Beweisanzeichen – ohne Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte und er selbst keine Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Auftraggebers, insbesondere nicht von dessen (drohender) Zahlungsunfähigkeit, hatte.

Nachdem Sanierungsberater aufgrund ihres Auftrags in aller Regel umfassende Kenntnis von der finanziellen Situation des Auftraggebers haben, gestaltet sich der Gegenbeweis für die Berater, insbesondere, wenn der Auftraggeber tatsächlich bereits vor Antragstellung (drohend) zahlungsunfähig war, oftmals schwierig. Häufig werden Berater erst in akuten, meist aber noch abwendbaren Krisen gerufen. In der Literatur wird daher vielfach diskutiert, ob die Anfechtungspraxis von Sanierungsberaterhonoraren – insbesondere nach Inkrafttreten des ESUG – vom Gesetzgeber gewollt ist und wie der Anfechtung nach § 133 InsO entgegnet werden kann (Kayser, NJW 2014, 422; Ganter, WM 2014, 49 und ZIP 2012, 2037; Utsch DZWIR 2013, 353; Thole/Schmidberger, BB 2014, 3; Mock, ZIP 2014, 445).

Ein Lösungsansatz der Literatur ist dabei unter anderem, bei Inanspruchnahme von Sanierungsberatung den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Insolvenzschuldners abzulehnen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH liegt Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Sinne von § 133 InsO vor, wenn der Insolvenzschuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger gewollt oder sie jedenfalls als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, §133 Rn. 13). Nach Auffassung der Literatur nimmt der Insolvenzschuldner bei der Beauftragung und Bezahlung eines Sanierungsberaters die Gläubigerbenachteiligung nicht in Kauf, sondern er möchte diese gerade durch die Beauftragung des Beraters verhindern (Ganter ZIP 2012, 2037, 2041; MünchKommInsO/Kayser, 3. Aufl. 2013, § 133 Rn. 37 und 37a).

Dieser Ansatz der Literatur deckt sich mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes durch den Einwand eines Sanierungsversuchs entkräftet werden können (BGH WM 2012, 146; BGH, Urteil vom 21.06.2007 – Az. ZR 231/04 = WM 2007, 1616; BGHZ 180, 98). Allerdings stellt die bisherige Rechtsprechung hohe Hürden. Inhalt und Grundlagen des Sanierungskonzepts sind darzulegen; den bloßen Einwand von Sanierungsversuchen lässt der BGH nicht genügen (BGH WM 2012, 146). Das Sanierungskonzept muss in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt gewesen sein und ernsthafte Aussicht auf Erfolg gehabt haben (BGH NJW-RR 1993, 238; NJW 1991, 2144).

Auch wenn der Sanierungsversuch des Insolvenzschuldners mit Risiken belastet sein darf (MünchKommInso/Kayser, 3. Aufl. 2013, § 133 Rn. 37 mit Verweis auf BGH NJW 1991, 2144, 2145; BGH ZInsO 2007, 816, 817 und BGH NJW-RR 1993, 238, 241; OLG Hamm ZInsO 1999, 574, 576) setzt dieser jedenfalls ein realistisches, nicht vollkommen aussichtsloses Sanierungskonzept voraus (Uhlenbruck/Hirte, InsO, §133 Rn. 13). Ausreichend für ein realistisches Sanierungskonzept ist es bereits, wenn Regelungen mit einzelnen Gläubigern dem Insolvenzschuldner neue Liquidität verschaffen sollten, mittels derer die übrigen Gläubiger hätten befriedigt werden können (BGH WM 2012, 146).

Fazit
Die Rechtsprechung hat die Möglichkeiten der Insolvenzanfechtung in den vergangenen Jahren weit über den ursprünglichen Zweck hinaus ausgeweitet. Dies hat zu einer Verunsicherung in weiten Teilen der Wirtschaft geführt. Die Politik hat dies mittlerweile erkannt: So sieht der Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung vor, „das Insolvenzanfechtungsrecht im Interesse der Planungssicherheit des Geschäftsverkehrs … auf den Prüfstand [zu] stellen.“ (Deutschlands Zukunft gestalten – Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, S. 19).

Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgeber sind sich auch der Anfechtungsproblematik rund um die Sanierungsberatung bewusst. Vielfach wird gefordert, dass die Sanierungsberatung privilegiert werden müsse und die Kenntnis von einer bloß drohenden Zahlungsunfähigkeit keine Indizwirkung haben dürfte (Ganter, WM 2014, 49). Eine Anpassung des geltenden Anfechtungsrechts oder eine Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung ist so schnell allerdings nicht zu erwarten. Der BGH scheint die aktuelle Rechtslage für ausreichend und gerecht zu erachten (Kayser, NJW 2014, 422). Andere Stimmen in der Literatur sehen die Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO gar als einzige Chance, einer „Aufzehrung der Insolvenzmasse“ durch Sanierungsberatung entgegenzuwirken (Mock, ZIP 2014, 445). Sanierungsberatern wird daher zunächst nichts anderes übrigbleiben, als sich für den Fall der Insolvenzanfechtung bestmöglich zu wappnen.

Sanierung nach IDW-Standard
Am besten lässt sich der Sanierungsberater einen Auftrag für die Erstellung eines Sanierungskonzepts nach IDW-Standard erteilen. Nach IDW-Standard haben eine umfassende Analyse der Unternehmenslage und eine Ausarbeitung von Sanierungsmaßnahmen zu erfolgen. Es sind anhand einer Liquiditätsanalyse eine Feststellung zum Krisenstadium sowie Aussagen zur Unternehmensfortführung (Zahlungsunfähigkeit) zu machen. Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise sind gestaffelt nach den entsprechenden Krisenstadien darzustellen.

Durch Vorlage eines Sanierungskonzepts nach IDW-Standard können somit die Beweisanzeichen der Gläubigerbenachteiligung anhand einer Darlegung von Inhalt und Grundlagen des Sanierungskonzepts (vgl. BGH WM 2012, 146) entkräftet werden.

Erkennt der Berater während der Erstellung des Sanierungskonzepts, dass bereits (drohende) Zahlungsunfähigkeit vorliegt, so muss er eine Risikoabwägung dahingehend vornehmen, ob er den Auftrag – aufgrund der Erfolgsaussichten der Sanierung – fortführt oder an dieser Stelle beendet.

Dokumentation Sanierungsplan und Liquiditätsplanung
Sofern die Erstellung eines Sanierungskonzepts nach IDW-Standard vom Auftraggeber nicht gewünscht ist, sollten jedenfalls die – realistischen – Sanierungsbemühungen des Auftraggebers sowie die Liquiditätsplanung dokumentiert werden. Ohne eine solche Dokumentation wird andernfalls der Beweis, weshalb – insbesondere auch zu welchen Zeitpunkten – Auftraggeber und Berater an eine erfolgreiche Sanierung glauben durften, kaum gelingen.

Abrechnung nach Grundsätzen des Bargeschäfts
Auch wenn die Grundsätze des Bargeschäfts wegen § 142 InsO bei einer Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO keine unmittelbare Anwendung finden, empfiehlt es sich aufgrund der Indizwirkung des Bargeschäfts, die gegen die Annahme einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht spricht, dennoch nach den höchstrichterlich entwickelten Grundsätzen abzurechnen

Um eine Inkongruenz der Abrechnung – eine solche ist wiederum Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 133 Rn. 15) – zu vermeiden, hat bereits der Beratungsvertrag vorzusehen, dass die Beraterhonorare durch Vorschussrechnungen 14- oder 30-täglich abgerechnet werden. Eine spätere Umstellung der Abrechnungsmodalitäten wird als Beweisanzeichen gedeutet, dass sich Insolvenzschuldner und Anfechtungsgegner der finanziellen Situation bewusst waren und aus diesem Anlass die Abrechnung umstellten. Dieser Eindruck ist zu vermeiden.

Vertrauliche Behandlung sensibler Themen
Sensible Themen wie beispielsweise eine akute Liquiditätskrise sollten vertraulich, nicht unbedingt per E-Mail-Verteiler, kommuniziert werden. Die Beratungspraxis zeigt, dass Insolvenzverwalter häufig Beweisanzeichen durch die Auswertung und Vorlage einschlägiger E-Mail-Korrespondenz schaffen.

Hinweis der Redaktion:
Zu Fragen der Vorsatzanfechtung siehe auch den Beitrag von Roth, in DisputeResolution 1/2014.
Michael.ultsch@bblaw.com
Florian.weichselgaertner@bblaw.com

2 replies on “Konfliktprävention in der Sanierungsberatung”

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