Im Blickpunkt: Die aktuelle BGH-Entscheidung zu Marktmanipulation und Insiderhandel

Von Dr. Jonas Ulmrich

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Mit einem zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmten Beschluss vom 10.01.2017 (5 StR 532/16) hat der BGH klargestellt, dass auch eine vor dem 03.07.2016 begangene Marktmanipulation, ein Insiderhandel und andere kapitalmarktbezogene Straftraten verfolgt werden können. Es kommt also zu keiner Generalamnestie im Kapitalmarktrecht, die aufgrund eines kuriosen Fehlers bei der letzten großen Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) drohte.

Sachverhalt und Problemaufriss

Der Beschluss des BGH betrifft die Revision eines Angeklagten gegen ein Urteil des LG Hamburg vom 11.04.2016. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen leichtfertiger Marktmanipulation zu einer Geldbuße in Höhe von 650.000 Euro verurteilt. Eine Marktmanipulation liegt vor, wenn eine Person unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände macht, die für die Bewertung eines börsengehandelten Finanzinstruments erheblich sind, und wenn die Angaben dazu geeignet sind, den Marktpreis wesentlich zu beeinflussen. Diese Form der Marktmanipulation war zum Tat- und Urteilszeitpunkt nach § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. untersagt und gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 11 WpHG a.F. strafbewehrt.

Seit dem 03.07.2016 ergibt sich das Verbot der Marktmanipulation unmittelbar aus der europäischen Marktmissbrauchsverordnung [Verordnung (EU) Nr. 596/2014 vom 16.04.2014 – MAR], konkret aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 MAR. Hierdurch wurde eine Anpassung des WpHG erforderlich, die der deutsche Gesetzgeber mit dem Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) durchgeführt hat. Das nationale Verbot der Marktmanipulation wurde aufgehoben, und das Sanktionsregime der §§ 38 und 39 WpHG (im Fall der Marktmanipulation § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG) verweist nun auf das Manipulationsverbot nach Art. 15 MAR. Die normative Umstrukturierung auf nationaler Ebene erfolgte zum 02.07.2016 – also einen Tag, bevor die unmittelbare Geltung der MAR in den Mitgliedstaaten begann.

Die zeitliche Divergenz hat die Frage provoziert, ob die Sanktionsregeln der §§ 38 und 39 WpHG für einen Tag „ins Leere“ verwiesen. Am 02.07.2016 bezogen sie sich auf Verbotsnormen, die noch nicht unmittelbar galten. Man mag insofern denken, dass eine Strafbarkeitslücke für einen Tag unerwünscht, aber notfalls verkraftbar sei. Allerdings gilt der Grundsatz des mildesten Gesetzes (§ 2 Abs. 3 StGB und § 4 Abs. 3 OWiG), der die Verurteilung wegen einer Tat ausschließt, die zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Tat und letztinstanzlicher Entscheidung nicht sanktionsbewehrt war (dazu Rothenfußer/Jäger, NJW 2016, 2689, 2693; auch zur Möglichkeit des Gesetzgebers, die Sanktionsbewehrung nachträglich wiederherzustellen). Daher würden nicht nur die am 02.07.2016, sondern alle vor dem 03.07.2016 begangenen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ahndungsfrei, was einer Generalamnestie gleichkäme.

Begründung des BGH

Eine solche möchte der BGH ebenso wenig wie die BaFin (vgl. Pressemeldung vom 08.07.2016 „Keine Strafbarkeitslücke im Kapitalmarktrecht“). Rechtlich begründet der fünfte Strafsenat dieses Ergebnis wie folgt:

Der deutsche Gesetzgeber sei nicht gehindert, auf Normen des Unionsrechts Bezug zu nehmen, die unionsrechtlich zwar noch nicht anwendbar, aber bereits in Kraft seien. In Kraft getreten sei die Verordnung gemäß Art. 39 Abs. 1 MAR am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union. Aufgrund der Veröffentlichung am 12.06.2014 bilde die Verordnung seit dem 02.07.2014 einen Teil der Rechtsordnung der Europäischen Union. Davon abzugrenzen sei der Anwendungszeitpunkt. Gemäß Art. 39 Abs. 2 MAR seien viele Vorschriften, unter ihnen das Verbot der Marktmanipulation, erst ab dem 03.07.2016 anwendbar. Sie beanspruchten daher erst ab diesem Tag unmittelbare Geltung für die Bürger (Rn. 7 f. der Entscheidung, zitiert nach BeckRS 2017, 100305).

Verweise der deutsche Gesetzgeber in einer strafrechtlichen Blankettnorm auf Unionsrecht, müsse der Verweis den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügen. Die Normadressaten müssten eindeutig wissen, welches Verhalten strafbar sei. Hierfür sei Voraussetzung, dass die in Bezug genommene Vorschrift bereits veröffentlicht sei und die Normadressaten Zugang zu der Veröffentlichung hätten. Diese Anforderung sei aufgrund der Bekanntmachung der MAR im Amtsblatt der Europäischen Union erfüllt (Rn. 13 ff. der Entscheidung, zitiert nach BeckRS 2017, 100305).

Darüber hinaus ergebe die Auslegung der geänderten §§ 38 und 39 WpHG, dass der Gesetzgeber eine lückenlose Ahndung von Kapitalmarktstraftaten gewollt habe. Dies folge daraus, dass Insiderhandel, Marktmanipulation und die weiteren einschlägigen Delikte schon vor der Gesetzesänderung strafbar gewesen seien. Dabei sei unerheblich, ob die Abweichung des Geltungsbeginns zwischen den §§ 38 und 39 WpHG einerseits und den unionsrechtlichen Verbotsnormen andererseits auf einer bewussten Entscheidung oder auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhten (Rn. 10 f. der Entscheidung, zitiert nach BeckRS 2017, 100305).

Bewertung

Die Entscheidung des BGH verdient Zuspruch, die Begründung überzeugt allerdings nicht durchgängig.

Richtig ist, dass das Hinausschieben des Geltungszeitpunkts europäischer Regelungen üblich ist und dem nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielräume eröffnet. Erst durch das zeitliche Auseinanderfallen erhält dieser die Möglichkeit, seine Rechtsordnung anzupassen. Unbedenklich ist es daher auch, wenn der deutsche Gesetzgeber zur Begründung einer Sanktionsnorm auf eine unionsrechtliche Vorschrift verweist, die ein bestimmtes Verhalten untersagt, aber noch nicht unmittelbar anwendbar ist.

Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob der deutsche Gesetzgeber dies überhaupt wollte. Das Gesetzgebungsverfahren lässt deutlich erkennen, dass der Gesetzgeber den 02.07.2016 nicht bewusst abweichend vom Anwendungsbeginn der MAR gewählt hat. Das Datum des Inkrafttretens variiert in den Gesetzesmaterialien, während die Aussage gleich bleibt, dass die zur Umsetzung der MAR notwendigen Änderungen des WpHG zusammen mit der MAR gelten sollen. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung weist zutreffend darauf hin, dass die MAR ab dem 03.07.2016 Anwendung finde und daher auch die Änderungen des WpHG ab diesem Zeitpunkt gelten sollten (BT-Drs. 18/7482, S. 1 und 80). Diese Begründung stimmt jedoch nicht mit Art. 16 Abs. 1 des Gesetzentwurfs überein, wonach die WpHG-Sanktionsregeln ab dem 02.07.2016 gelten sollen. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde diese Abweichung dergestalt korrigiert, dass der 02.07.2016 als vermeintlicher Anwendungsbeginn der MAR genannt wird (BR-Drs. 19/16, 53 und 93). Besser wäre es gewesen, den Zahlendreher in Art. 16 Abs. 1 vom 02.07. in den 03.07. zu ändern, anstatt für die Konvergenz eine unzutreffende Begründung nachzuschieben (vgl. dazu auch Brand/Hotz, NZG 2017, 236, 239).

Es hätte daher mehr überzeugt, wenn der BGH die Änderungen des 1. FiMaNoG teleologisch dahingehend ausgelegt hätte, dass die Neufassung des WpHG (Aufhebung der alten Verbote und Begründung der neuen Sanktionstatbestände) erst zum 03.07.2016 in Kraft getreten ist. Dieser rechtlich überzeugendere Weg hätte die drohende Strafbarkeitslücke ebenfalls vermieden. Vom Ergebnis her überzeugt der Beschluss jedoch und schafft Rechtssicherheit für die Praxis.

ulmrich@lindenpartners.eu

 

 

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