Deutscher AnwaltSpiegel im Gespräch mit Dr. Christopher Rother, Deutsche Bahn AG, und Dr. Ulrich Schnelle, Haver & Mailänder

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Am 10.11.2014 ist die Richtlinie über Schadenersatzklagen bei Verstößen gegen das Kartellrecht verabschiedet worden. Auch für Deutschland wird das neue Recht absehbar bedeutende Veränderungen mit sich bringen und möglicherweise zur Schaffung eines Sonderrechts für kartellrechtliche Schadenersatzklagen führen. Die Vorgaben der Richtlinie betreffen unter anderem Fragen der Akteneinsicht, der Vorteilsabwälzung, der gesamtschuldnerischen Haftung, der Verjährung sowie der Schadensermittlung.

Am 26.02.2015 fand zu diesem Themenkomplex im Redaktionsgebäude der F.A.Z. ein (erstmals ganztägiger) und hochkarätig besetzter Roundtable mit unserem Strategischen Partner Haver & Mailänder statt. Referenten aus der EU-Kommission, dem Bundeswirtschaftsministerium, dem BGH, der Wissenschaft und der Unternehmens- und Beratungspraxis skizzierten dabei die Richtlinie in ihren Eckpunkten und berichteten über den aktuellen Stand der Umsetzungsmaßnahmen. Wir haben die für die Praxis besonders wichtigen Fragen in diesem Marktplatzgespräch nochmals herausgegriffen. Thomas Wegerich sprach mit Dr. Christopher Rother und Dr. Ulrich Schnelle.

AnwaltSpiegel: Herr Schnelle, Herr Rother, bitte geben Sie unseren Lesern einen kurzen Überblick: Was bringt das neue Recht für die Praxis?

Schnelle: Für die anwaltliche Praxis bringen die Richtlinie und vor allen Dingen ihre Umsetzung einen Gewinn an Rechtsklarheit. In der Sache entspricht das deutsche Recht bereits sehr weitgehend den Vorgaben der Richtlinie. Allerdings besteht das deutsche Recht zum Kartellschadenersatz teilweise aus Richterrecht, teilweise aus Literaturmeinungen und nur zu einem geringeren Teil aus gesetzlichen Vorgaben. Nunmehr lassen sich jedenfalls die Grundzüge des Kartellschadenersatzrechts dem Gesetz entnehmen. Nicht zu vernachlässigen ist für die internationale Beratung, dass es nunmehr europaweit einen weitgehend einheitlichen Rahmen gibt und jeder Mitgliedsstaat sich mit den in der Richtlinie angesprochenen Themen beschäftigen und dafür eine weitgehend einheitliche Regelungen finden muss. Der Gewinn für die Praxis erschöpft sich aber in diesen eher formalen Vorteilen, da wesentliche Sachfragen noch durch die Rechtsprechung gelöst werden müssen. Teilweise sind auch für die Praxis drängende Fragen nicht befriedigend gelöst worden, so etwa die Akteneinsicht. Einige Fragen wurden gar nicht behandelt, so vor allem die Möglichkeit, Verbands- oder Kollektivklagen zu erheben. Wir möchten nicht amerikanische Verhältnisse in Europa haben, also keine US-typischen Sammelklagen, aber eine gewisse Erleichterung des Vorgehens bei einer Vielzahl von Geschädigten wäre wünschenswert gewesen.
Rother: Positiv ist das Ziel der Richtlinie, Kartellopfern die Möglichkeit einer vollständigen Schadenersatzkompensation zu geben. Hierfür wird ein einheitlicher europäischer Gesetzesrahmen geschaffen. Die entscheidenden Fragen des Kartellschadenersatzes werden zwar angesprochen, die Regelungen verbleiben jedoch oft vage und sind nicht immer sachgerecht. Insbesondere die in der Praxis relevanten Probleme der Schadensquantifizierung und der Akteneinsicht sind nicht klar und nicht immer im Interesse der Kartellgeschädigten geregelt. Hier ist im Vergleich zur jetzigen Rechtslage nicht unbedingt ein Fortschritt gemacht worden. Einige Punkte, wie die Verjährung oder Beweiserleichterungen, greifen dagegen die Interessen der Kartellgeschädigten auf. In der Praxis wird es entscheidend auf die Umsetzung der Richtlinie ankommen. Die Richtlinie räumt den nationalen Gesetzgebern in vielen Bereichen einen weiten Umsetzungsspielraum ein. Dies bietet die Chance, Kartellopfern die Geltendmachung erlittener Schäden auch in der Praxis und nicht nur der gesetzgeberischen Theorie zu ermöglichen und zu erleichtern.

AnwaltSpiegel: Herr Rother, Sie machen derzeit Furore mit dem entschlossenen Vorgehen der Deutschen Bahn gegen Kartellsünder. Bitte erklären Sie uns die dahinterliegende Strategie Ihres Unternehmens.

Rother: Die Deutsche Bahn ist besonders häufig Opfer von Kartellen. So sind wir mit einem Einkaufsvolumen von rund 23 Milliarden Euro pro Jahr und rund 40.000 Geschäftspartnern einer der größten Einkäufer von Waren und Gütern in Deutschland. Hierbei bewegen wir uns oft auf engen Märkten mit wenigen Anbietern und wenigen Nachfragern für hochspezialisierte Produkte. Diese Märkte zeichnen sich teilweise durch eine hohe Kartellanfälligkeit aus. Sind der Deutschen Bahn aufgrund von Kartellabsprachen Schäden entstanden, möchten wir hierfür einen gerechten Ausgleich bekommen. Wir sind zunächst immer darum bemüht, vergleichsweise Einigungen zu erzielen – gerade auch im Interesse bestehender und künftiger Lieferbeziehungen. Eine Klage ist für uns das letzte Mittel. Aktuell fordern wir von einigen unserer Geschäftspartner, die uns mit Preisabsprachen geschädigt haben, insgesamt gut drei Milliarden Euro zurück. Hierfür haben wir in der Rechtsabteilung eine Spezialeinheit gegründet, die sich allein um die Verfolgung kartellrechtlicher Schadenersatzansprüche kümmert. So konnten wir bislang einen dreistelligen Millionenbetrag zurückholen. Darüber hinaus verlangen wir von Kartellsündern für die künftige Zusammenarbeit Selbstreinigungsmaßnahmen wie die Einführung wirksamer Compliancestrukturen. Auch behalten wir uns in unseren Allgemeinen Einkaufsbedingungen vor, für weitere Kartellrechtsverstöße einen pauschalierten Schadenersatzanspruch in Höhe von 15% des Auftragsvolumens geltend zu machen.

AnwaltSpiegel: Hilft Ihnen das neue Recht dabei?

Rother: Das ist zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abzusehen und hängt entscheidend von der Umsetzung der Richtlinie ab. Die nationalen Gesetzgeber müssen praktikable und sachgerechte Regelungen finden, die es Kartellgeschädigten erlauben, an die für sie relevanten Informationen zu gelangen, um Schadenersatzansprüche vor Gericht geltend machen zu können. Die Richtlinie tut dies nur ansatzweise. Zu begrüßen sind die einheitliche Mindestverjährungsfrist von fünf Jahren und die grundsätzliche Vermutungsregelung, dass Kartelle zu Schäden führen. Auch der Ansatz der Richtlinie, Vergleichsabschlüsse zu fördern, ist wichtig und gut. Im Bereich des Kartellschadenersatzes bieten sich aufgrund bestehender Lieferbeziehungen zwischen den Parteien und hochkomplexer ökonomischer und rechtlicher Probleme Vergleiche besonders an. Die Vorgaben der Richtlinie sollten hier in praktikable nationale Regelungen überführt werden. Hinsichtlich der schwierigen Fragen zur Schadensquantifizierung gibt die Richtlinie wenig Hilfestellung. Zwar dürfen an den Klägervortrag zur Schadenshöhe keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, gleichzeitig wird der „Passing on“-Einwand der Schädiger jedoch großzügig zugelassen. Dies verkompliziert die Schadensberechnung ungemein. Auch die Regelungen zur Akteneinsicht sind nicht eindeutig und sachgerecht. Der absolute Schutz der Kronzeugenerklärungen ist überzogen und schwächt die Rechte der Kartellgeschädigten.

AnwaltSpiegel: Herr Schnelle, im Rahmen unseres Roundtables war der Vortrag von BGH-Richter Dr. Wolfgang Kirchhoff, der sich mit dem Thema der „Passing on Defence“ beschäftigt hat, besonders eindrucksvoll. Was bedeutet die Weiterwälzung des entstandenen Schadens in der Praxis im Rahmen von Kartellverfahren?

Schnelle: Die „Passing on Defence“ ist die notwendige Konsequenz aus der politischen Entscheidung, dass nicht nur die unmittelbaren Vertragspartner von Kartellanten ihren Schaden einklagen können, sondern auch Abnehmer weiterer Handelsstufen. Das anspruchsvolle Ziel der Richtlinie ist, demjenigen Unternehmen eine Klagemöglichkeit zu geben, das im Ergebnis den wirtschaftlichen Schaden getragen hat. Wollte man den Kartellanten die „Passing on Defence“ abschneiden, so würden die Unternehmen auf der ersten oder weiteren Handelsstufe, die aber sämtlich in der Lage waren, die Preisüberhöhungen auf ihre weiteren Abnehmer abzuwälzen, ungerechtfertigt bereichert werden, wenn sie Schadenersatz zugesprochen bekämen. Der unübersehbare Nachteil der „Passing on Defence“ ist, dass es in der Praxis schwierig sein wird, zu entscheiden, in welchem Umfang von wem der überhöhte Preis auf wen weitergewälzt worden ist. Hier wird man nicht ohne entsprechende ökonomische Expertise auskommen, und hier wird die Rechtsprechung auch Grundregeln und gewisse Vorgaben entwickeln müssen.

AnwaltSpiegel: Die Frage der Akteneinsicht der durch Kartellanten geschädigten Unternehmen spielt, wie Sie beide schon betont haben, ebenfalls eine herausgehobene Rolle. Wo stehen wir insoweit, und wie beurteilen Sie die Position der betroffenen Unternehmen, Herr Rother?

Rother: Ohne die Möglichkeit, in die Akten eines Kartellverfahrens Einsicht nehmen zu können, stehen die Kartellgeschädigten meist mit leeren Händen da. Sie benötigen Informationen über den Zeitraum und das Ausmaß des Kartellverstoßes, um den entstandenen Schaden abzuschätzen und gegebenenfalls vor Gericht substantiiert darlegen zu können. In der Vergangenheit zeigten sich die Kartellbehörden bei Fragen der Akteneinsicht eher zurückhaltend. Vor allem Kronzeugenerklärungen und alle Informationen, die auf diesen beruhen, wurden oft als absolut vertraulich eingestuft. Hier hat sich in der nationalen und europäischen Rechtsprechung jedoch ein Wandel vollzogen. Die Einsicht in Kronzeugenerklärungen kann nicht mehr kategorisch versagt werden. Stattdessen muss hierüber in jeden Einzelfall anhand der Interessen aller Parteien entschieden werden. Die Gerichte haben hier ein legitimes Informationsinteresse der Kartellgeschädigten anerkannt. Insofern ist es misslich, dass die Richtlinie einen Schritt zurück macht und Geschädigten Einsicht in Kronzeugenerklärungen generell versagt. Es ist nicht zu erkennen, dass eine Offenlegung von Kronzeugenerklärungen in begründeten Einzelfällen die Attraktivität der Kronzeugenprogramme ernsthaft beeinträchtigt. Durch die Versagung wird es den Kartellopfern erschwert, Ersatz für erlittene Schäden zu erlangen. Bei der Umsetzung der Richtlinie sollte der Begriff der Kronzeugenerklärung daher möglichst eng definiert werden. Hilfreich ist die Möglichkeit, dass Gerichte auf Antrag eines Geschädigten die Kartellanten verpflichten können, Beweismittel oder ganze Beweismittelkategorien offenzulegen. Bei der Umsetzung ist darauf zu achten, dass das Begründungserfordernis für einen entsprechenden Antrag nicht zu hoch gesetzt wird, um diese Rechte in der Praxis nicht leerlaufen zu lassen.

AnwaltSpiegel: Und was folgt daraus für Ihre Beratungspraxis, Herr Schnelle?

Schnelle: Es stand nicht zu erwarten, dass die EU in der Richtlinie von der grundsätzlichen Zurückhaltung bei der Akteneinsicht abgeht. Insofern stellen die jetzigen durchaus restriktiven Regeln keine Überraschung dar. Die Regeln der Richtlinie bedeuten für den Kläger, dass er durchaus erheblichen Aufwand etwa für die Darlegung seines Schadens treiben muss. Akteneinsichtsgesuche aus Klägersicht sind an den Regeln zu orientieren, und man wird nicht umhinkommen, die vorzulegenden Dokumente genau zu bezeichnen oder so genau zu beschreiben, dass dem Gericht die Entscheidung, ob diese herauszugeben sind oder nicht, auch tatsächlich möglich ist. Für die Kartellanten ist es wichtig, die Aktenlage so eindeutig zu gestalten oder zu halten, dass nicht durch andere „Lecks“ Informationen an die Kläger gelangen. Im Ergebnis wird es einen Wettbewerb der Jurisdiktionen dahingehend geben, welche Jurisdiktion über die Richtlinie hinausgehend Zugang zu den Akten, sei es der Wettbewerbsbehörden, sei es der Kartellanten selbst, gewährt.

AnwaltSpiegel: Lassen Sie uns einen Ausblick wagen. Wie sieht die Welt zukünftig aus für Kartellgeschädigte und Kartellanten, wenn die Richtlinie einmal vollständig umgesetzt sein wird?

Rother: Die Richtlinie kann der privaten Kartellrechtsdurchsetzung Aufwind verleihen. Werden bei der Umsetzung klare Regelungen getroffen, dient dies allen Beteiligten. Gerichtsverfahren können verkürzt oder ganz vermieden werden. Sind sich alle Parteien ihrer Rechte und Pflichten bewusst, können sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen einvernehmliche und kommerziell sinnvolle Lösungen finden. Wird der Streit dennoch vor Gericht ausgetragen, können die Gerichte anhand klarer Vorgaben schneller zu einer Entscheidung gelangen. Ein starkes und effektives Schadenersatzregime stärkt zudem die Kartellrechtsdurchsetzung durch seine Abschreckungswirkung. Der deutsche Gesetzgeber muss sich bei der Umsetzung fragen, ob er Kartellgeschädigten ein attraktives Klageforum bieten will. Schon heute bieten Jurisdiktionen wie Großbritannien oder die Niederlande Kartellgeschädigten erhebliche Vorteile, vor allem durch eine effiziente Verfahrensführung und weitergehende Akteneinsichtsrechte. Schafft der Gesetzgeber hier keine sachgerechten und praxistauglichen Lösungen, werden die Schadenersatzprozesse in Zukunft vor allem außerhalb Deutschlands stattfinden.

Schnelle: Entscheidend für den Erfolg der Richtlinie und ihrer Umsetzung wird sein, wie die Rechtsprechung entscheidende Themen wie etwa die „Passing on Defence“, aber auch die Akteneinsicht handhabt. Wir gehen davon aus, dass es in Europa erhebliche Unterschiede geben wird und dass der Wettbewerb der Jurisdiktionen fortgesetzt wird. Für den Erfolg der Richtlinie ist es außerdem wichtig, dass die Gerichte fachlich qualifiziert bleiben oder werden und die Verfahren schneller entschieden werden, als dies gegenwärtig der Fall ist. Es wird aber notwendigerweise einige Vorlagefragen an den EuGH geben, so dass jedenfalls in den ersten Jahren nach der Umsetzung der Richtlinie die Beschleunigung der Verfahren Wunschdenken bleiben wird.

AnwaltSpiegel: Vielen Dank für Ihre offenen Antworten. Wir werden das Thema Kartellschadenersatz weiter redaktionell begleiten.

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