(Hard) Brexit und die UK-LLP

Ein ratloser Blick in Richtung des deutschen Gesetzgebers

Von Markus Hartung

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Mit dem am 29.03.2017 erklärten Brexit läuft eine zweijährige Frist, innerhalb derer die verbleibende EU und das Vereinigte Königreich zahlreiche Vereinbarungen treffen sollten. Tun sie das nicht, kommt es zum „Hard Brexit“. Das hätte unter anderem Folgen für die Tätigkeit von Anwaltsgesellschaften in der Rechtsform der UK-LLP.

Vorbemerkung

Der 29.03.2017 ist ein historisches Datum für die EU, denn an diesem Tag erklärte das Vereinigte Königreich (UK) den Brexit, also die Absicht nach Art. 50 Abs. 2 Satz 1 EU-Vertrag, dass man die EU verlassen wolle. Das hat nach Art. 50 Abs. 3 EU-Vertrag zur Folge, dass das UK in zwei Jahren nicht mehr dazugehört. Alle europarechtlichen und wirtschaftlichen Verbindungen sind zunächst einmal gekappt. In den kommenden zwei Jahren werden also viele Verhandlungen stattfinden müssen, wenn es nicht zu einem „Hard Brexit“ kommen soll. Diese Form des Ausstiegs hätte viele unabsehbare Folgen, die für beide Seiten absolut unerwünscht sind. Aber die schlichte Existenz des Brexits lehrt uns, dass gar nichts ausgeschlossen werden kann.

Zufällig fand ebenfalls am 29.03.2017 das Law Firm Symposium 2017 an der Bucerius Law School statt. Dieses Symposium ist ein seit vielen Jahren stattfindendes Treffen von Fachleuten, die sich einmal im Jahr mit gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Fragen von Anwaltsgesellschaften befassen. Das Bucerius CLP ist Mitveranstalter dieser Symposien. In diesem Jahr ging es unter anderem um die Frage, welche Folgen der Brexit für die Tätigkeit von UK-LLPs in Deutschland hat.

Der nachfolgende Beitrag ist keine wissenschaftliche Darstellung des Themas, das muss an anderer Stelle ausführlich erfolgen. Allerdings erscheint es angezeigt, wenigstens kurz, und für UK-LLPs erstmals, die Problematik zu skizzieren.

LLPs in Deutschland

Die UK-LLP hat insgesamt eine Menge Wind verursacht, und ohne LLP gäbe es in Deutschland keine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB). Die LLP war und ist für freiberufliche Berater eine ideale Gesellschaftsform, weil sie die haftungsrechtlichen Vorteile einer Kapitalgesellschaft mit den steuerrechtlichen Vorteilen einer Personengesellschaft vereinigt. Anders als Kapitalgesellschaften ist sie kaum reguliert und erfordert vor allem nicht die hohe Versicherungspflicht, die eine Rechtsanwaltsgesellschaft mbH erfordert, bietet aber trotzdem einen umfassenden Schutz des Privatvermögens der Partner (Members), indem eine persönliche Haftung vollständig ausscheidet. Letzteres ist wiederum keine Folge des englischen Rechts, sondern des Zusammentreffens von europäischer Niederlassungsfreiheit, englischem Gesellschaftsrecht und deutschem Deliktsrecht.

Die UK-LLP kam mit den großen englischen Magic-Circle-Kanzleien nach Deutschland. Sehr schnell erkannten aber auch rein deutsche Kanzleien die Vorzüge der LLP. Selbst altehrwürdige und urdeutsche Traditionskanzleien wie Noerr (damals noch Nörr) entschlossen sich zur Umwandlung. Aber auch viele kleinere Kanzleien übernahmen die Rechtsform der LLP. Wie viele es sind, kann man nicht sagen, weil es für LLPs kein Register gibt. Nach Schätzungen des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln liegt der prozentuale Anteil ausländischer Kanzleirechtsformen bei allenfalls 5%, wobei allerdings der Anteil der UK-LLPs unter den 75 größten Sozietäten bei 21,5% liegen soll. Trotz dieser unklaren Zahlenlage sprach man vor einigen Jahren von der „Flucht in die LLP“, weil das deutsche Recht keine vergleichbare Rechtsform zu bieten hatte. Im Zuge dieser Diskussion kam es zur Einführung der PartGmbB, der deutschen Variante der haftungsbeschränkten Personengesellschaft.

Gesellschaftsrecht in Europa – Centros u.a.

Dass eine englische Gesellschaftsform in Deutschland überhaupt möglich ist, liegt an der Niederlassungsfreiheit der Art. 49 ff. AEUV. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gilt für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts, also der Rechtsordnung, nach der sich die Innen- und Außenbeziehungen einer Gesellschaft richten, die sogenannte „Sitztheorie“. Danach kommt es darauf an, wo eine Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat, wo der Schwerpunkt des körperschaftlichen Lebens, der Tätigkeitsort der Geschäftsführung liegt. Befindet sich der Sitz in Deutschland, wird auf die Gesellschaft deutsches Recht angewendet, und die in Betracht kommenden Gesellschaftsformen richten sich nach dem Numerus clausus des deutschen Rechts.

Dem gegenüber steht die Gründungstheorie, wonach sich das Gesellschaftsstatut nach dem Ort der Gründung und Registrierung richtet. Auf den tatsächlichen Sitz der Gesellschaft kommt es nicht an. So ist es etwa im UK.

Die Sitztheorie erlaubt keine ausländischen Gesellschaftsformen für „deutsche“ Gesellschaften. Anders ist es nur beim Vorliegen völkerrechtlicher Verträge, so etwas gibt es zum Beispiel zwischen den USA und Deutschland. Anders ist es auch innerhalb der EU, denn Privatpersonen und Gesellschaften dürfen ihre Geschäfte überall in Europa ausüben, ohne sich den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Gastlandes unterwerfen zu müssen – eine englische LLP oder Ltd. kann unter Beibehaltung ihres Gesellschaftsstatuts in ganz Europa auftreten. Nach der „Centros“-Entscheidung des EuGH gilt darüber hinaus, dass etwa ein deutsches Unternehmen eine englische Gesellschaftsform annehmen kann, ohne dort auch seinen Verwaltungssitz zu haben.

Dadurch ist es für deutsche Anwaltsgesellschaften möglich, die Form der LLP zu wählen, also eine englische Gesellschaft zu gründen, sie im UK einzutragen, den laufenden Geschäftsbetrieb auf die neue Gesellschaft zu übertragen und fortan als LLP in Deutschland zu agieren. Die Rechtsverhältnisse der Members richten sich dann zwingend nach englischem Recht, was manchmal zu unangenehmen Überraschungen führen kann. Dennoch war es längere Zeit en vogue, wurde als Flucht in die LLP bezeichnet und führte zur Reform der Partnerschaftsgesellschaft.

Brexit: zurück zur Sitztheorie

Wenn Großbritannien aus der EU ausscheidet, endet insoweit auch die Niederlassungsfreiheit. Wenn die Annahme einer englischen Gesellschaftsform trotz Sitztheorie nur aufgrund der Niederlassungsfreiheit möglich ist, hat das natürlich Folgen. Denn die als LLP organisierten Anwaltsgesellschaften in Deutschland müssen dann ihr Gesellschaftsstatut an der Sitztheorie messen lassen. Der BGH hat in der Vergangenheit keine Bereitschaft erkennen lassen, von der Sitztheorie abzurücken, er hat sie im Jahr 2008 im Trabrennfall bestätigt. Handelt es sich demnach um rein „deutsche“ LLPs, also um Kanzleien, die lediglich einen Briefkasten im UK, ihren Verwaltungssitz aber in Deutschland haben, dann wandeln sich diese Gesellschaften in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) um. Denn eine LLP kommt im Numerus clausus des deutschen Gesellschaftsrechts nicht vor. Auch die gelegentlich als „deutsche LLP“ bezeichnete PartGmbB ist keine LLP.

Anders kann es bei den deutschen Büros der großen englischen LLPs sein: Liegt der tatsächliche Verwaltungssitz in England und gelten die deutschen Büros als Niederlassungen, gilt nach der Sitztheorie das englische Gesellschaftsstatut. Diese Kanzleien, die „englischen“ LLPs, bleiben also eine LLP und werden von dem Brexit gesellschaftsrechtlich nicht unmittelbar betroffen.

Kein Bestandsschutz

Gibt es einen Bestandsschutz aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtung? Für die deutschen LLPs stellt sich die Frage eines gesellschaftsrechtlichen Bestandsschutzes, auch und gerade dann, wenn sie im Partnerschaftsregister eingetragen sind. Denn der abrupte Wechsel von der persönlichen Haftungsfreiheit zur unbeschränkten persönlichen Haftung erscheint hart. Ein Bestandsschutz wird sicherlich gefordert werden, aber man muss beachten, dass die „deutschen“ LLPs immer nur aufgrund der Niederlassungsfreiheit möglich waren und dass diese Niederlassungsfreiheit überschattet war von oder befrachtet war mit dem Austrittsrecht eines Mitgliedstaats nach Art. 50 EU-Vertrag. So eindeutig ist die Sache also auf den ersten Blick nicht.

Mit dem abrupten Wechsel sind auch weitere Fragen verbunden, etwa für die Mandatsverträge, die als „deutsche“ LLP abgeschlossen wurden: Entfällt das LLP-Haftungsregime rückwirkend? Sicher nicht, dafür spricht nichts. Im Gegenteil müsste man nach der modifizierten Sitztheorie des BGH von einem Wechsel ex nunc ausgehen. Aber anwaltliche Kunstfehler nach dem Wechsel unterfallen dem Haftungsregime der GbR.

Fraglich ist schließlich, ob man wegen gewisser Ähnlichkeiten zwischen LLP und PartGmbB die Auffassung vertreten kann, dass kein Wechsel in die GbR, sondern in die PartGmbB stattfindet. Das ist aber aus vielerlei Gründen eher „Wishful Thinking“ als eine haltbare Rechtsauffassung, denn auch wenn das englische Recht einen identitätswahrenden Wegzug anerkennt, so scheitert der Wechsel am deutschen Recht, das einen ebensolchen Zuzug anerkennen müsste. Der deutsche Gesetzgeber könnte allenfalls überlegen, deutschen LLPs eine erleichterte Umwandlungsmöglichkeit in eine deutsche Gesellschaftsform anzubieten, aber zwingend ist das nicht.

Berufsrechtliche Konsequenzen

Für die englische LLP mit Niederlassung in Deutschland stellt sich die Frage der berufsrechtlichen Zulässigkeit. Denn es handelt sich nach dem Brexit um eine nichteuropäische Gesellschaft aus einem Land, das mit der EU keinerlei Vertragsbeziehungen hat (das wäre ja der Hard Brexit). Allerdings prüft das deutsche Berufsrecht die berufsrechtliche Zulässigkeit auf der Ebene der Berufsträger, nicht auf Ebene der Gesellschaft. Wenn die in Deutschland tätigen Berufsträger deutsche oder europäische Rechtsanwälte (im Sinne des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland, EuRAG) sind und ihre Gemeinschaft in Deutschland insbesondere §§ 59a ff. BRAO entspricht, bleibt alles wie es ist. Anders ist es allerdings bei englischen (im Sinne von nichteuropäischen) Rechtsanwälten: Sie gelten als „Anwälte aus anderen Staaten“ im Sinne des § 206 BRAO, bedürfen einer Aufnahme in die örtlich zuständige Kammer und dürfen in Deutschland unter ihrer heimischen Berufsbezeichnung nur im englischen Recht und im Völkerrecht beraten. Gemeinsame Arbeit an grenzüberschreitenden Transaktionen kann dann schwierig werden, ganz abgesehen davon, dass gelegentlich angezweifelt wird, ob das UK ohne EU-Mitgliedschaft überhaupt Mitglied in einer Welthandelsorganisation ist. Stellte man das in Abrede, könnten englische Anwälte in Deutschland gar nicht praktizieren. Aber das ist eine andere Geschichte.

Fazit

Der Brexit führt dazu, dass englische Gesellschaften in Deutschland nach der Sitztheorie des BGH beurteilt werden. Haben LLPs ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland, gilt deutsches Gesellschaftsstatut mit der Folge, dass eine Umwandlung in eine GbR stattfindet, mit allen unerwünschten Haftungsfolgen. Handelt es sich hingegen um die deutsche Niederlassung einer tatsächlich englischen Gesellschaft, ändert sich durch den Brexit gesellschaftsrechtlich nichts. In berufsrechtlicher Hinsicht ergeben sich keine Besonderheiten, denn dies entscheidet sich auf der Ebene der Berufsträger, nicht auf Ebene der Gesellschaft.

Diese Überlegungen gelten nicht nur für LLPs, sondern auch für andere englische Gesellschaftsformen wie etwa die Limited oder die plc, die hier vor Jahren Schlagzeilen gemacht haben. Es gibt ein unabweisbares Bedürfnis nach einer „vernünftigen“ Regelung. Niemand weiß, wie die aussehen soll. Es wäre, strenggenommen, keine Frage der Verhandlungskunst zwischen dem UK und der EU: Der deutsche Gesetzgeber könnte seinerseits entscheiden, dass sich, in bestimmten Fällen, das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie richtet. Es war schon mal fast so weit, im Jahr 2008, als ein neuer Art. 10 EGBGB geschaffen werden sollte. Aber das ließ sich damals nicht durchsetzen. Vielleicht würde man heute anders darüber denken.             F

Hinweis der Redaktion: Markus Hartung ist Mitherausgeber des Handbuchs „Der Rechtsmarkt in Deutschland“. Siehe dazu HIER. (tw)

markus.hartung@law-school.de