EU-Geheimnisschutzrichtlinie: (Kündigungs-)Schutz für „externe Whistleblower“?

Von Dr. Anke Freckmann und Nora Hendricks

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Whistleblower („Verpfeifer“) werden zukünftig durch die „Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung“ vom 08.06.2016 (RL 2016/943/EU; sogenannte Geheimnisschutzrichtlinie) geschützt. Umzusetzen ist sie von den Mitgliedstaaten bis zum 09.06.2018. Damit ist fraglich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dies Auswirkungen auf den Umgang der betroffenen Unternehmen mit „externen Whistleblowern“ haben wird, also denjenigen, die einen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder solche Verhaltensregeln, die die Unternehmensphilosophie und -kodizes betreffen, einem Dritten gegenüber anzeigen.

Schutz des Whistlebowers durch die EU-Geheimnisschutzrichtlinie

Die Mitgliedstaaten haben sicherzustellen, dass Inhaber von Geschäftsgeheimnissen berechtigt sind, die in der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe zu beantragen, um einen rechtswidrigen Erwerb, eine rechtswidrige Nutzung oder eine rechtswidrige Offenlegung ihres Geschäftsgeheimnisses zu verhindern oder eine Entschädigung zu erlangen. Das Geschäftsgeheimnis im Sinne der Richtlinie wird unter einen Schutz gestellt (vgl. Freckmann/Schmoll, Deutscher AnwaltSpiegel, „Prüfungsbedarf bei Geheimhaltungsvereinbarungen – Geheimnisschutzrichtlinie: To-dos für Unternehmen aus IP- und arbeitsrechtlicher Sicht“ – Ausgabe 06/22.03.2017: HIER). Ausdrücklich klargestellt wird, dass – sofern der angebliche Erwerb, die angebliche Nutzung oder Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses zur Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens oder einer illegalen Tätigkeit erfolgt ist und in der Absicht gehandelt wurde, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen – die in der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe abzulehnen sind. Weiter heißt es: „Die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe sollten nicht dazu dienen, Whistle­blowing-Aktivitäten einzuschränken.“
Whistlebower-Verhalten soll daher sanktionslos bleiben. Es ist erlaubt und nicht rechtswidrig.

Wie bewertet die Rechtsprechung derzeit „externes Whistleblowing“?

Die Reaktion der Unternehmen auf ein Whistlebowing ist zumeist die Kündigung. Früher sah die Rechtsprechung in einer Anzeige nach außen einen Kündigungsgrund. Die heutige BAG-Rechtsprechung ist jedoch liberaler und sieht in einem rechtstaatlich motivierten Handeln des Arbeitnehmers im Regelfall kein Recht zur fristlosen Kündigung (BAG 07.12.2006 – 2 AZR 400/05). Dem Whistle­blower wird ein Anzeigerecht (Artikel 2 i.V.m. Artikel 20 Abs. 3 GG) unter Berücksichtigung der besonderen Pflichtenkollision bei überwiegendem öffentlichem Interesse zuerkannt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der erstatteten Strafanzeige wegen betrieblicher Missstände ein Recht der freien Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK gesehen, welches durch die ausgesprochene Kündigung verletzt worden sei.

Hingegen ist der Arbeitnehmer gerade wegen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten, eine unverhältnismäßige oder vorschnelle Reaktion auf Versäumnisse zu vermeiden. Während einige Instanzgerichte (etwa LAG Köln, 05.07.2012 – 6 Sa 71/12; LAG Berlin-Brandenburg, 07.11.2013 – 10 Sa 1230/30) bei vorschneller Anzeige einen Kündigungsgrund bejahen, hat das BAG (BAG, 03.07.2003 – 2 AZR 235/02) einen generellen Vorgang innerbetrieblicher Abhilfeversuche abgelehnt. Unzumutbar sei eine innerbetriebliche Anzeige etwa dann, wenn es sich nicht lediglich um ein Bagatelldelikt handelt oder sich der Arbeitnehmer ansonsten selbst einer Strafanzeige aussetzt oder der Arbeitgeber selbst Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten begangen hat.

Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben macht oder seine Motivation lediglich die Schädigung des Arbeitgebers ist. In solchen Fällen verfolgt er kein berechtigtes Interesse, handelt rechtsmissbräuchlich, und es liegt eine unverhältnismäßige Reaktion liegt vor. Die Einschaltung der Staatsanwaltschaft durch einen Arbeitnehmer wegen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten stellt als Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte nur dann keine eine Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung dar, soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden (BAG 15.12.2016 – 2 AZR 42/16).

Verfehlt ist jedoch die Annahme, eine Strafanzeige sei ausnahmslos nur dann kein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht, wenn sie zu einer Verurteilung des Angezeigten führt. Die Strafanzeige ist erst dann nicht mehr berechtigt, wenn der Arbeitnehmer schon bei Erstatten der Anzeige weiß, dass der erhobene Vorwurf nicht zutrifft, oder er dies jedenfalls erkennen kann (BAG, 07.12.2006 – 2 AZR 400/05). Dies gilt nach neuer Rechtsprechung des BAG sogar dann, wenn der objektive Sachverhalt des Straftatbestands zu bejahen ist, für die erforderliche Absicht (subjektive Seite) jedoch keine Anhaltspunkte bestehen und die Strafanzeige sich deshalb als leichtfertig und unangemessen erweist (BAG, 15.12.2016 – 2 AZR 42/16).

Was bedeutet dies nun?

Derzeit ist noch ungewiss, wie der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie umsetzen wird. Eines macht die Richtlinie aber sehr klar: „Die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe sollten nicht dazu dienen, Whistleblower-Aktivitäten einzuschränken.“ Dem deutschen Gesetzgeber ist es verwehrt, eine gesetzliche Kündigungsmöglichkeit zu schaffen. Dies gilt wenigstens dann, wenn die Offenlegung zur Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens oder einer illegalen Tätigkeit erfolgt und der Whistleblower in der Absicht gehandelt hat, das öffentliche Interesse zu schützen. Jedoch entspricht dies auch der in den vergangenen Jahren liberaler gewordenen BAG-Rechtsprechung. Sie schützt den aus rechtsstaatlichen Motiven handelnden Whistleblower. Der deutsche Gesetzgeber ist nun in der Pflicht, diesen Schutz zu normieren.

Für Unternehmen wird es in Zukunft umso wichtiger werden, Schutzmechanismen zu schaffen, um sich vor unerwünschten „externen Whistleblowern“ zu schützen. Insbesondere bietet sich ein wirksames internes Meldesystem an. Während börsennotierte Unternehmen bereits nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex ein solches Meldesystem einführen sollen, da sie andernfalls verpflichtet sind die Nichteinrichtung zu begründen, bietet ein solches System auch für nicht börsennotierte Unternehmen Vorteile. Ziel ist es, keine „Anschwärzkultur“ zu etablieren. Vielmehr sollen Mitarbeiter dazu animiert werden, Verbesserungen, Verstöße, Unregelmäßigkeiten intern zu adressieren, damit das Unternehmen die Möglichkeit hat, die Missstände intern abzustellen. Da die Einführung eines solchen Systems mitbestimmungspflichtig ist, bietet es sich an, den Betriebsrat früh mit einzubinden. Denn diese Hinweissysteme sind nur effizient und effektiv, wenn sie auch von der Akzeptanz in der Belegschaft getragen werden. Unternehmen sollten sich diesem praxisrelevanten Thema stellen.

anke.freckmann@osborneclarke.com

Nora.hendricks@osborneclarke.com

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