Neues Onlinetool ermöglicht Ermittlung von Losgrößen bei öffentlichen Aufträgen

Von Dr. Peter Braun, LL.M.

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Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher
Aufträge besonders zu berücksichtigen. Daher
sind öffentliche Auftraggeber nach § 97 Abs. 3 GWB dazu
angehalten, Leistungen grundsätzlich in der Menge aufzuteilen
(Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet
(Fachlose) zu vergeben. Auf diese Weise sollen sich
auch kleinere Marktteilnehmer an Vergabeverfahren der
öffentlichen Hand beteiligen können. Bei der praktischen
Umsetzung dieser Verpflichtung sehen sich die Auftraggeber
mit der Frage konfrontiert, wie groß die einzelnen
Lose sein dürfen, um noch als mittelstandsfreundlich zu
gelten. Ein Onlinetool, entwickelt durch ein Projektteam
aus der Ständigen Konferenz der Auftragsberatungsstellen,
Orrick Herrington & Sutcliffe und BearingPoint
im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und
Energie, gibt darauf nunmehr eine Antwort.

Wie definieren Stakeholder Mittelstand?
Um den Archetyp eines Mittelständlers einer bestimmten
Branche zu definieren, wurde, neben persönlichen
Interviews mit 23 großen Vergabestellen, eine freiwillige
Onlineumfrage unter allen deutschen Vergabestellen
durchgeführt. Gegenstände der Umfrage waren
unter anderem die von den Vergabestellen verwandte
Mittelstandsdefinition und die Beteiligung mittelständischer
Unternehmen an Auftragsvergaben nach Wahrnehmung
der Vergabestelle. Zusätzliche Daten wurden
durch die Hessische Ausschreibungsdatenbank (HAD)
sowie verschiedene Präqualifizierungsdatenbanken
erhoben. Aber auch Unternehmer wurden gesondert
durch Onlinefragebögen um Auskunft gebeten. Darüber
hinaus wurden Branchenverbände und Kammern mit
der Frage angeschrieben, ob sie eigene Unternehmensdaten
erhöben und ob sie aus selbsterhobenen oder öffentlich
zugänglichen Daten Statistiken für die jeweilige
Branche entwickelten. Auch beim Statistischen Bundesamt
wurden für verschiedene Branchen und Gewerke
exemplarisch Branchenkennzahlen zu Mitarbeiterzahlen,
Umsätzen und Produktionswerten erfragt.

Ansätze anderer EU-Staaten
Europäische Vergaberechtsexperten aus Regierungsstellen
und Anwaltskanzleien in Frankreich, Großbritannien,
Italien, Luxemburg, Polen, Tschechien und Österreich
wurden für das Forschungsvorhaben konsultiert, um herauszufinden,
ob deren Rechtsordnungen vergleichbare
Losaufteilungspflichten vorsehen und Lösungsvorschläge zur Definition eines „mittelständischen Unternehmens“
anbieten. Von den befragten EU-Mitgliedstaaten
kennt nur das französische Vergaberecht eine
Regelung, die mit der deutschen Mittelstandsklausel des
§ 97 Abs. 3 GWB vergleichbar ist. Andere EU-Mitgliedstaaten,
wie Italien und Griechenland, haben jedoch die
Förderung von KMUs im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe
mittlerweile als ein probates Mittel zur
Wirtschafsförderung in Krisenzeiten erkannt. Eine konkrete
Hilfe für Vergabestellen bei der Bestimmung des
archetypischen Mittelständlers leistet allerdings lediglich
die Handwerkskammer in Luxemburg. Dort wurde
ein Berechnungstool entwickelt, dass in Abhängigkeit
vom jeweiligen Auftragsvolumen die notwendige Größe
eines Unternehmens, bezogen auf Mitarbeiterzahl und
Umsatz, berechnet.

Mittelstandsbegriff der Rechtsprechung
Die deutsche Rechtsprechung geht von einem „marktspezifischen
relativen Mittelstandsbegriff“ aus. Dies bedeutet
nach der Vergabekammer des Bundes, dass mit dem
Begriff Mittelstand „Unternehmen gemeint [seien], die
in der Struktur des jeweiligen Beschaffungsmarktes – relativ
– nach Größe, Umsatz, Beschäftigten und Finanzkraft
zu den kleineren gehören.“ (VK Bund, B. v. 27.09.2011,
Az. VK 2-100/11). Dabei ist es weder erforderlich, dass das
Los spezifisch auf die Größe von einem oder mehreren
Unternehmen zugeschnitten wird, noch muss das Los
für alle mittelständischen Unternehmen zugänglich
sein. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die grundsätzliche
Möglichkeit für mittelständische Unternehmen besteht,
sich auf dem sachlich und räumlich abgrenzbaren
Markt um einen öffentlichen Auftrag zu bewerben.

Bisherige Praxis der Teillosbildung
Aus den Umfragen bei den Vergabestellen konnte
abgeleitet
werden, dass die Losaufteilung in der Vergabepraxis
eine bedeutsame Rolle spielt. Allerdings verfolgen
die öffentlichen Auftraggeber eine andere Zielrichtung,
sofern sie sich für die Losaufteilung entscheiden.
Für Auftraggeber steht der Schutz der eigenen Interessen,
wie die Gewährung von Versorgungssicherheit, bei
der Losaufteilung im Vordergrund. Die eigentliche Frage
der Mittelstandsförderung, laut Ergebnis der Umfrage,
beschäftigt Auftraggeber erst nachrangig. Zumeist gehen
die Auftraggeber sogar davon aus, dass sie ohnehin
mit einer ausschließlich mittelständisch geprägten
Branche konfrontiert sind, so zum Beispiel im Baubereich.
Grund dafür ist die Wahrnehmung der Auftraggeber,
sich in durchgeführten Vergabeverfahren selten
mit Rückfragen oder Rügen im Zusammenhang mit der
Berücksichtigung mittelständischer Interessen konfrontiert
zu sehen.
Aus Unternehmerperspektive stellte sich die Sachlage
hinsichtlich der Häufigkeit von Rückfragen und Rügen
allerdings genau gegenteilig dar: Zu große Auftragsvolumina
werden beklagt, und zu hohe Eignungsanforderungen
insbesondere im Bereich der Mindestpersonalausstattung
und hinsichtlich des Mindestumsatzes
behindern mittelständische Unternehmen bei der Abgabe
von Angeboten.

Onlinetool
Das nunmehr entwickelte Onlinetool legt zum einen
den von der Rechtsprechung entwickelten relativen Mittelstandsbegriff
zugrunde. Dementsprechend wird das
branchen-oder gewerketypische Unternehmen durch
Betrachtung der Zahlen des Statistischen Bundesamtes
ohne die Größenklassen über 500 Mitarbeiter und
unter vier Mitarbeitern ermittelt. Innerhalb dieses Korridors
wird die Größe identifiziert, die die meisten Unternehmen
in einem Gewerk aufweisen. In einem weiteren
Schritt wird innerhalb dieser Größenklasse durch
Bildung des Durchschnitts der „typische“ Mittelständler
mit seiner charakteristischen Mitarbeiterzahl ermittelt.
Des Weiteren wurde davon ausgegangen, dass Unternehmen
nicht gezwungen werden sollen, mehr als 50%
des Jahresumsatzes durch einen einzelnen öffentlichen
Auftrag zu binden.
Dementsprechend wurde die nachfolgende Formel
entwickelt:

formel

 

 

Dabei sind die folgenden Variablen aufgenommen
worden:
LG = ideale Losgröße
M = Durchschnittsmitarbeiterzahl des definierten
mittelständischen Unternehmens
P = Durchschnittsproduktionswert je Mitarbeiter
des definierten mittelständischen Unternehmens
t = Monat/vorgesehene Leistungszeit in Monaten
V = Durchschnittsvorleistungsanteil an der
Leistung des definierten mittelständischen
Unternehmens
U = Durchschnittsumsatz des definierten mittelständischen
Unternehmens

Durch die Einbeziehung des Produktionswerts findet
der Umstand Beachtung, dass eine produktivere Branche
auch ein entsprechend höheres Auftragsvolumen
bewältigen kann (M x P). Vom Produktionswert werden
die Vorleistungen abgezogen. Insbesondere aufgrund
der Tatsache, dass den Umsätzen handelslastiger Unternehmen
in der Regel ein erheblicher Vorleistungsanteil
anhaftet, musste die Formel um einen Faktor ergänzt
werden, der einem eventuell hohen Vorleistungsanteil
Rechnung trägt ([1 + V] : U). Schließlich berücksichtigt
die Formel die maximale Leistungsfähigkeit eines Unternehmens.
Durch einen einzelnen Auftrag soll nur
maximal die Hälfte des Jahresumsatzes des branchentypischen
mittelständischen Unternehmens gebunden
werden (2 x t).
Zwar ist das Berechnungstool keine verbindliche
Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben. Es bietet den
Vergabestellen aber eine praktikable Handreichung für
die Beantwortung der Frage, welche Losgröße aus Sicht
des branchentypischen mittelständischen Unternehmens
optimal ist.
Das Tool steht auf der Website des BMWi zur Verfügung.

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pbraun@orrick.com

 

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