Die Einführung des neuen elektronischen Briefkastens wirft Fragen auf

Von Dr. Volker Soyez und Nadine Hotze, Haver & Mailänder, Brüssel

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Am 01.06.2012 hat das Bundeskartellamt sein neues Online-Hinweisgebersystem freigeschaltet, mit dem es seitdem Hinweise auf Kartellverstöße entgegennimmt. Das Hinweisgebersystem ist über die Internetseite www.bundeskartellamt.de abrufbar. Über die Freischaltung dieses Hinweisgebersystems beabsichtigt das Bundeskartellamt, in noch größerem Umfang Hinweise auf kartellrechtswidriges Verhalten aus dem Markt zu erhalten. Jedermann kann das Hinweisgebersystem jederzeit nutzen, um dem Bundeskartellamt einschlägige Informationen zur Kenntnis zu bringen. Absehbar öffnet das Hinweisgebersystem dem Bundeskartellamt eine bedeutende neue Quelle für Erkenntnisse und Beweismittel, und es wird ihm dabei helfen, seine Aufgaben zu erfüllen.
Auf der anderen Seite wirft das neue Hinweisgebersystem auch eine Reihe kritischer rechtlicher und praktischer Fragen auf, denen der vorliegende Artikel nachgeht.

Funktionsweise des Hinweisgebersystems
Der Ausdruck „Hinweisgebersystem“ bezeichnet ein System zum Gewinnen von Informationen, das Ermittler in Unternehmen und Verwaltungen einsetzen, um ihren Mitarbeitern und auch Personen des Umfelds einen vertraulichen Kommunikationskanal zu eröffnen, um rechtliche oder ethische Missstände aufzuzeigen.
Nach den Erklärungen auf der Internetseite des Bundeskartellamts richtet sich dessen neues Hinweisgebersystem an solche Informanten, die Kenntnisse von wettbewerbswidrigen Absprachen haben bzw. zu haben glauben und die aus Sorge vor möglichen Repressalien bislang davon abgesehen haben, diese beim Bundeskartellamt zu melden.

Auf der speziell hierfür eingerichteten Internetseite des Bundeskartellamts können nunmehr von jedermann anonym Angaben zu mutmaßlichen Wettbewerbsverstößen gemacht werden. Auf dem hierfür vorgesehenen Onlineformblatt ist zunächst anzugeben, ob der Hinweis einen horizontalen Kartellverstoß, einen vertikalen Kartellverstoß oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betrifft. Auf den weiterführenden Seiten sind dann Angaben zu dem konkreten Sachverhalt, zu den betroffenen Unternehmen, zu den betroffenen Märkten und Produkten sowie zu einer Reihe weiterer Aspekte zu machen. Zudem ist es dem Hinweisgeber möglich, Dateianhänge, sprich Beweisunterlagen, mit einem Datenvolumen von bis zu 2 Megabyte zu übermitteln.
Im Anschluss an die elektronische Übermittlung der Angaben erhält der Hinweisgeber eine Referenznummer als Beleg für den erfolgreichen Eingang seiner Meldung beim Amt. Eine technische Rückverfolgung des Informanten soll dem Bundeskartellamt hingegen nicht möglich sein. Das Bundeskartellamt sichert den Hinweisgebern vielmehr absolute Anonymität zu, wobei die Gewährleistung der Anonymität durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zertifiziert worden ist. Solange der Informant keine Daten preisgibt, die Rückschlüsse auf seine Person zulassen, ist eine technische Rückverfolgung zu der Person des Informanten nicht möglich.
Soweit der Hinweisgeber dies gestattet oder wünscht, ist das neu geschaffene System dennoch dialogfähig. Ermöglicht wird die Kommunikation zwischen Informanten und Behörde mittels eines geschützten elektronischen Briefkastens, den der Hinweisgeber im Anschluss an die elektronische Meldungsübermittlung selbst einrichten kann, aber nicht muss. Das Amt kann auf diesem Weg in eine fortlaufende Kommunikation mit dem Informanten eintreten, eventuelle Fragen stellen und diesen über den Fortgang seines Hinweises unterrichten.
Diese Möglichkeit der Anschlusskommunikation zwischen Hinweisgeber und Bundeskartellamt ist dabei die eigentlich zentrale Neuerung. Bislang konnten anonyme Hinweise ausschließlich auf klassischem Weg – per Post oder telefonisch – gegenüber dem Bundeskartellamt abgegeben werden, wodurch Nachfragen seitens des Bundeskartellamts regelmäßig ausgeschlossen waren. Gleichzeitig war das Amt gezwungen, Anhaltspunkte für die Identität des Hinweisgebers (z.B. eine im Display erkennbare Telefonnummer) zu notieren, mit der Folge, dass die Anonymität des Informanten in einem solchen Fall nicht mehr gewährleistet werden konnte.

Hinweisgebersystem und Gesetzesvorbehalt
Bereits im Zusammenhang mit dem Erlass der Bonusregelung im Jahr 2006 wurde die Frage diskutiert – jedoch nie wirklich beantwortet –, ob das Bundeskartellamt überhaupt befugt sei, derart zentrale Aspekte der Ermittlungstätigkeit, die zudem unmittelbar grundrechtsrelevante Positionen der betroffenen Personen und Unternehmen betreffen, in Eigeninitiative und ohne parlamentarische Ermächtigung zu regeln (vgl. Wiesner, WuW 2005, 606, 613 ff.).
Nach dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts darf die Verwaltung grundsätzlich nur dann tätig werden, wenn sie durch Gesetz dazu ermächtigt wurde. Eine solche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage existiert weder für das Hinweisgebersystem, noch hat sie für die Bonusregelung existiert.

Im Gegenteil hat der Gesetzgeber die Ermittlungs­befugnisse des Bundeskartellamts in GWB, OWiG und StPO im Einzelnen, detailliert und mit scharfen Konturen festgeschrieben. Insbesondere sind die Ermittlungsin­strumente enumerativ aufgezählt, und für jedes einzelne Ermittlungsinstrument sind eigene Schranken, (Richter-)Vorbehalte und Aufklärungspflichten vorgesehen, die insgesamt eine ausgeglichene Balance zwischen effektiver Verfolgungstätigkeit und weitestgehendem Grundrechtsschutz herstellen. Dies spricht eher dagegen, dass das Bundeskartellamt in Eigenregie ein völlig neues Ermittlungsinstrument schaffen und seine Benutzung nach Belieben ausgestalten kann.
Die Eingriffsverwaltung betrifft stets grundrechtssensitive Belange der betroffenen Personen und Unternehmen. Dies gilt auch und gerade für die kartellbehördliche Eingriffsverwaltung. Nach der Wesentlichkeitstheorie ist der parlamentarische Gesetzgeber verpflichtet, grundrechtssensible Sachverhalte selbst zu regeln. Er selbst muss das Spannungsverhältnis zwischen Individual- und Allgemeininteresse im Sinne eines angemessenen Ausgleichs lösen. Aus der zentralen Bedeutung der Grundrechte, aber auch aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip folgt, dass alle Maßnahmen, die in Grundrechte eingreifen können, vom Gesetzgeber selbst oder wenigstens von ihm in den wesentlichen Grundzügen getroffen werden müssen. Es darf eben nicht dem Ermessen der Exekutive überlassen werden, Grundrechtsgrenzen zu bestimmen.

Eine Rechtsschöpfungskompetenz des Bundeskartellamts darf sich auch nicht damit rechtfertigen lassen, dass es auch bislang möglich war, dem Bundeskartellamt anonyme Hinweise, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen betreffend, zukommen zu lassen. Die Schaffung eines professionellen, institutionellen Hinweisgebersystems, das gerade darauf abzielt, solche Hinweise zu provozieren, geht qualitativ weit über die schlichte Entgegennahme spontaner Eingaben hinaus.

Interaktion mit der Bonusregelung
Fragen wirft das Hinweisgebersystem auch im künftigen Zusammenspiel mit der Bonusregelung auf.
Fest steht lediglich, dass nach dem Willen des Bundeskartellamts über das Hinweisgebersystem keine Bonusanträge gestellt werden können. Dies hat das Bundeskartellamt beiläufig – allerdings ausdrücklich – auf der Internetseite des Hinweisgebersystems erklärt.
Zunächst ist insofern jedoch fraglich, ob ein schlichter Hinweis auf der Internetseite des Hinweisgebersystems ausreichend sein kann, um den Anwendungsbereich der Bonusregelung einzuschränken. Der Bonusregelung selbst sind indes keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass eine bestimmte Form beim Stellen des Kronzeugenantrags eingehalten werden muss. So können Kronzeugenanträge insbesondere auch mündlich und per E-Mail gestellt werden. Sämtliche Angaben, die nach Ziffer 14 der Kronzeugenregelung erforderlich sind, können grundsätzlich auch über das Hinweisgebersystem gemacht werden. Um das Stellen von Kronzeugenanträgen über das Hinweisgebersystem auszuschließen, wäre mithin wenigstens eine ausdrückliche Klarstellung in der Bonusregelung selbst zwingend erforderlich.

Zudem verlangt das Hinweisgebersystem von dem Hinweisgeber auch keine Bestätigung – z.B. per „tick the box“ –, dass dieser auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, dass seine Eingabe nicht als Bonusantrag berücksichtigt wird. Es ist daher zweifelhaft, ob Nutzern des Hinweisgebersystems stets bewusst sein wird, dass sie durch ihre Hinweise keinerlei rechtlichen Schutz vor kartellbehördlicher Sanktionierung und auch keine Privilegierung bei einer möglichen Bußgeldfestsetzung erfahren. Im Gegenteil liegt es vielmehr nahe, dass viele Hinweisgeber im allgemeinen Vertrauen darauf handeln werden, dass ihnen durch ihre Hinweise keine Nachteile entstehen, insbesondere wenn die nachfolgenden Ermittlungen ergeben, dass der Hinweisgeber selbst an der Kartellabsprache beteiligt war.
Die Aberkennung der Qualität eines Bonusantrags wird jedenfalls absehbar dazu führen, dass Unternehmensmitarbeiter in der Regel keinen sachlichen Grund haben werden, Missstände im eigenen Unternehmen qua Hinweisgebersystem an das Bundeskartellamt zu melden. Entweder werden sie den Weg über einen Kronzeugenantrag ihres Unternehmens suchen, der gemäß Ziffer 17 der Bonusregelung auch für die an dem Kartellverstoß beteiligten Mitarbeiter – und damit ggf. für sie selbst – Wirkung entfaltet. Andernfalls wird der Mitarbeiter selbst einen Kronzeugenantrag im eigenen Namen stellen und damit die Vorteile der Bonusregelung für sich persönlich sichern.

Schließlich birgt das neue Hinweisgebersystem auch die Gefahr, dass es die Kronzeugenregelung unterläuft, indem es die fein austarierte Balance zwischen Chancen und Risiken eines Bonusantrags aus dem Gleichgewicht bringt. Kronzeugen werden in Zukunft noch weniger darauf vertrauen können, dass sie tatsächlich die Ersten sind, die dem Bundeskartellamt den relevanten Sachverhalt zur Kenntnis bringen. Zu einfach wird es in Zukunft sein, dem Bundeskartellamt Beweismittel im Sinne der Ziffer B. Bonusregelung zuzuspielen. Damit werden stets gewichtige Zweifel verbleiben, ob nicht in einem früheren Hinweis eines Hinweisgebers bereits Anhaltspunkte für den Kartellverstoß anklingen und damit die Voraussetzungen für einen vollständigen Bußgelderlass gemäß Ziffer B. Bonusregelung nicht mehr erfüllt werden können.

Risiken für Hinweisgeber
Ob das neue Hinweisgebersystem des Bundeskartellamts in der Praxis tatsächlich Anklang finden wird, ist zudem fraglich, weil sich die Hinweisgeber bei Nutzung des Systems verschiedenen Risiken aussetzen.
Zunächst schützt eine Nutzung des Hinweisgebersystems nicht vor persönlicher Sanktionierung. Sollte der Hinweisgeber selbst an dem Kartellverstoß mitgewirkt haben, so erfährt er – wie bereits oben dargestellt – durch die Nutzung des Hinweisgebersystems keinerlei Privilegierung oder gar Immunität vor kartellbehördlicher Sanktionierung. Das Bundeskartellamt wird seine Hinweise und die ggf. übermittelten Beweisunterlagen nicht als Kronzeugenantrag bewerten und gegebenenfalls gegen den Hinweisgeber verwerten. Dieser setzt sich mit seinem Hinweis mithin der unmittelbaren Gefahr einer Selbstbelastung aus.
Ferner riskieren Unternehmensmitarbeiter eine fristlose Kündigung, wenn sie unbedacht und überstürzt das Hinweisgebersystem in Anspruch nehmen. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 03.07.2003 – 2 AZR 235/02) sind Mitarbeiter wegen ihrer arbeitsvertraglichen Treue- und Rücksichtspflichten gehalten, Missstände im Unternehmen zunächst einmal zwingend bei den zuständigen Stellen im Unternehmen selbst anzusprechen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Unternehmen die einschlägige Infrastruktur in Form von Compliance-Abteilungen oder externen Ombudsmännern zur Verfügung stellt. Nur wenn unternehmensinterne Abhilfe objektiv nicht zu erwarten ist, darf ein Mitarbeiter sich direkt an die staatlichen Verfolgungsbehörden wenden, ohne hierdurch seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu verletzen. Eine grundlose Umgehung verfügbarer und effizienter interner Hinweisgebersysteme ist indes stets arbeitsvertragswidrig und rechtfertigt die fristlose Kündigung. Das Hinweisgebersystem des Bundeskartellamts verleitet damit Unternehmensmitarbeiter zur Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Wenigstens ein entsprechender Warnhinweis auf der Internetseite des Hinweisgebersystems wäre im Rahmen der Fairness gegenüber möglichen Hinweisgebern angezeigt und würde zudem den Eindruck erschüttern, das Bundeskartellamt würde die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten seiner Hinweisgeber billigend in Kauf nehmen, um relevante Hinweise zu erhalten.
Ferner kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Hinweisgeber durch die Nutzung des Hinweisgebersystems gegen strafrechtliche Vorschriften verstoßen. Im Zusammenhang mit der Institutionalisierung anonymer Hinweisgebersysteme stellt sich stets die Frage, inwieweit solche Systeme – gerade durch die Möglichkeit der Anonymität – einem möglichen Missbrauch Vorschub leisten, indem sie zu Falschverdächtigungen oder zur Begehung von Ehrschutzdelikten verleiten können. Der gutgläubige Hinweisgeber wird zwar grundsätzlich keine strafrechtlichen Konsequenzen befürchten müssen. Für den leichtfertigen oder bösgläubigen Hinweisgeber eröffnet das neue Hinweisgebersystem des Bundeskartellamts hingegen eine Steilvorlage zur Tatbegehung.

Neben den strafrechtlichen Konsequenzen kann sich der Hinweisgeber auch zivilrechtlichen Schadenersatzansprüchen aussetzen. Hierzu gehören zunächst die Ansprüche eventueller Kartellgeschädigter. Stellt sich heraus, dass der Hinweisgeber selbst Mittäter oder Teilnehmer des Kartellverstoßes war bzw. für einen solchen Verstoß gemäß § 130 Abs. 1 OWiG einzustehen hat, so würde er auch für den hierdurch verursachten zivilrechtlichen Schaden gemäß § 830 BGB als Gesamtschuldner mit seinem Privatvermögen haften.
Eine zivilrechtliche Haftung des Hinweisgebers kann sich zudem auch daraus ergeben, dass er durch (grob) fahrlässig falsche oder irreführende Hinweise einen unbegründeten Anfangsverdacht hervorruft und die hiervon betroffenen Unternehmen sich unter Aufwendung erheblicher Kosten gegen diesen Vorwurf verteidigen müssen. Für diese Kosten kann der Hinweisgeber deliktsrechtlich haften.

Zusammenfassung
Mit seinem neuen Hinweisgebersystem hat das Bundeskartellamt eine bislang einzigartige Initiative gestartet. Es hat ein System etabliert und institutionalisiert, mit dem Personen proaktiv zur – ggf. anonymen – Abgabe von Hinweisen auf wettbewerbswidriges Verhalten animiert werden sollen. Vielleicht gibt es gute Gründe, warum keine andere Wettbewerbsbehörde diesen Weg beschritten hat. Zum einen wird es sicherlich Wettbewerbsbehörden geben, die es schlicht für unseriös und wenigstens unfein halten, wenn eine Verfolgungsbehörde die Bürger aktiv zum Denunziantentum aufruft. Zudem bestehen auch erhebliche Zweifel, ob entsprechende Rechtssetzungsinitiativen durch die Kartellbehörden nicht in Konflikt mit dem Parlamentsvorbehalt geraten. Schließlich ist es durchaus fraglich, ob kartellbehördliche Hinweisgebersysteme überhaupt ihren Zweck effektiv erfüllen können, da ihre Inanspruchnahme ohne unmittelbaren Nutzen für den Hinweisgeber, jedoch mit erheblichen Risiken für ihn verbunden ist.

Kontakt: vs@haver-mailaender.de und u4@haver-mailaender.de

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