Selbst kleinste Unternehmensübernahmen unterstehen ab sofort der Anmeldung beim Bundeskartellamt

Von Dr. Jens Steger, Rechtsanwalt, Kaye Scholer LLP, Frankfurt am Main

Beitrag als PDF (Download)

Die Anwendbarkeit der deutschen Fusionskontrolle ist nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWG) von bestimmten Umsatzschwellenwerten abhängig, die die an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aufweisen müssen. Aber selbst dann, wenn die Unternehmen diese Schwellenwerte in der Vergangenheit erreichten (oder um ein Vielfaches überschritten, wie dies häufig bei multinationalen Konzernen der Fall ist), konnte die Anwendbarkeit der Zusammenschlusskontrolle bei sogenannten „Bagatellfällen“ elegant umgangen werden. Dies galt für Unternehmenszusammenschlüsse auf kleineren Märkten, deren Umsatzvolumen die Grenze von 15 Millionen Euro nicht erreichten, denn diese waren bislang nicht beim Bundeskartellamt
(BKartA) anzumelden, sofern die betroffenen Märkte seit mindestens fünf Jahren bestanden. Der Grund hierfür war die sogenannte „Bagatellmarktklausel“. Der Gesetzgeber hat jedoch eine unscheinbare Gesetzesänderung vorgenommen, die erhebliche Auswirkungen zeitigt. Dadurch, dass die Bagatellmarktklausel nämlich aus dem Bereich der sogenannten „formellen Fusionskontrolle“ in den Bereich der „materiellen Fusionskontrolle“ verschoben wurde, bedeutet dies für die an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, dass sämtliche Unternehmenszusammenschlüsse fortan der strengen Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt unterliegen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich ganz offensichtlich nur auf einem oder mehreren Bagatellmärkten abspielen. Die zwingende Anmeldepflicht beim BKartA gilt seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 01. 07. 2013.

Bagatellmarktklausel: ein Überblick
Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel ist seit jeher, gesamtwirtschaftlich unbedeutende Zusammenschlüsse von der deutschen Fusionskontrolle auszunehmen, da der Staat an einer wettbewerblichen Überprüfung aufgrund der fehlenden gesamtwirtschaftlichen Relevanz solcher Zusammenschlüsse kein Interesse hat.
Die Bemessungsgrundlage für das Vorliegen einer gesamtwirtschaftlichen (Ir)Relevanz ist das Umsatzvolumen von weniger als 15 Millionen Euro auf den jeweils betroffenen Märkten. Obwohl das Kartellamt einen Zusammenschluss stets zu untersagen hat, wenn er zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt, ist die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf einem Bagatellmarkt völlig belanglos.
Zur Veranschaulichung der Vielfältigkeit von Bagatellmärkten lassen sich die nachfolgenden Beispiele aus der bisherigen Vergangenheit der Fusionskontrollpraxis anführen, wonach sich typische Bagatellmärkte häufig in Produktbereichen wie etwa Viskosefasern, Textil- und Teppichspannrahmen, Hochdrucksensoren im Common- Rail-Einspritzsystem, Großbacköfen, medizinische Anwendungen/Dentalanwendungen, Oral-Care-Filamente, Abfallentsorgung, öffentlicher Personennahverkehr, Asphaltmischgut, Erdgas, Bitumen sowie Lebensmittel, Drogeriemarktprodukte, feste Flüssigkeitsarmaturen (in der Luftfahrtindustrie) usw. vorfinden lassen. Klassische Bagatellmärkte weisen zudem meist eine regionale Prägung auf.

Auf die Marktabgrenzung kommt es an
Der zentrale Punkt für die Frage der Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel ist damit die im Fusionskontrollverfahren bestehende Schlüsselfrage der Marktabgrenzung, die unter sachlichen, räumlichen und gegebenenfalls zeitlichen Gesichtspunkten zu erfolgen hat. Je nach Größe des so abgegrenzten Markts wird der Grund für die Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel gelegt. Aber auch hier ist stets Vorsicht geboten, da Märkte ständig ökonomischen Veränderungen unterliegen. Ein Markt, der zuvor als Bagatellmarkt zu qualifizieren war, kann gewisse Zeit später bereits nicht mehr als Bagatellmarkt zu qualifizieren sein und umgekehrt.
Obwohl der Gesetzgeber die bereits bislang in der Praxis als sehr problematisch geltende Regelung der Bagatellmarktklausel inhaltlich unangetastet gelassen und insbesondere die seit Jahren bestehenden Rufe nach einer Erhöhung des Umsatzschwellenwerts ungehört verhallen lassen hat, laufen Unternehmen große Gefahr, wenn sie kleinere Zusammenschlüsse nicht beim Bundeskartellamt anmelden. Die praktische Folge der hier besprochenen Gesetzesänderung ist, dass sich das Zusammenschlussvorhaben zeitlich verzögern kann, da es zunächst der Prüfung des Amtes unterfällt. Hierzu muss eine ordnungsgemäße Zusammenschlussanmeldung beim Amt vorgenommen werden, die den strengen Anforderungen an Inhalt und Richtigkeit standhalten muss.
Diesbezüglich hat das Amt zuletzt im Fall Clemens Tönnies ein besonders aufmerksamkeitswirksames
Exempel statuiert, indem es ein Bußgeld von 90.000 Euro wegen einer fehlerhaften Zusammenschlussanmeldung gegen eine Einzelperson verhängte, wobei die maximal zulässige Bußgeldhöhe vom Gesetzgeber auf 100.000 Euro festgelegt wurde.
Sofern jedoch tatsächlich nur ein oder mehrere Bagatellmärkte von dem Zusammenschluss betroffen sein sollten, dürfte sich eine zeitliche Verzögerung der Transaktion in Grenzen halten, da das Zusammenschlussvorhaben vom Bundeskartellamt nicht untersagt werden darf. Es muss bereits in der sogenannten ersten Prüfungsphase freigegeben werden, die vom Gesetzgeber auf einen Monat beschränkt ist.
In der Praxis erfolgen Freigaben häufig bereits nach wenigen Tagen, wenn die Anmeldeunterlagen den notwendigen Anforderungen entsprechen. Gleichwohl unterliegen die betroffenen Unternehmen ab dem Zeitpunkt der Zusammenschlussanmeldung einem vom Amt sehr streng gehandhabten Vollzugsverbot. Dies bedeutet, dass das gesamte Zusammenschlussvorhaben solange nicht vollzogen werden darf, bis das BKartA den Zusammenschluss als „wettbewerblich unbedenklich“ freigegeben hat.
Für den Fall, dass die beteiligten Unternehmen dennoch einen Vollzug vornehmen sollten, wäre dies als Ordnungswidrigkeit zu beurteilen, für die das Amt ein Bußgeld von bis zu 10 Prozent des im Jahr vor der Bußgeldentscheidung erzielten Gesamtjahresumsatzes verhängt. Bei der Ermittlung des Gesamtjahresumsatzes legt die Behörde stets den weltweiten Umsatz zugrunde. Zudem zieht der Verstoß gegen ein Vollzugsverbot die zivilrechtliche Unwirksamkeit nach sich. Das gesamte Zusammenschlussvorhaben ist bis zur Freigabeentscheidung des Amtes zivilrechtlich „schwebend unwirksam“.

Blick in die Praxis
Aber auch über die bereits genannten Probleme hinaus ist die Bagatellmarktklausel bisher immer wieder Gegenstand von kontroversen Verfahren vor dem BKartA und daran anschließend vor dem OLG Düsseldorf und dem BGH gewesen. Daran zeigt sich, dass vermeintlich kleine und deshalb unproblematische Unternehmenszusammenschlüsse häufig größtes Konfliktpotential in sich bergen. So ging es beispielsweise kürzlich vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf um die Frage der geographischen Umsatzzurechnung, wenn Waren über ausländische Einkaufsgesellschaften bestellt, die Bestellungen dann von dort ins Inland weitergeleitet werden und erst dann eine Warenlieferung von dort aus an die eigentlichen Abnehmer der Waren erfolgt. Das Gericht hat entschieden, dass diese Umsätze dem inländischen Marktvolumen zuzurechnen sind. Die Entscheidung führte im konkreten Fall dazu, dass die Umsatzgrenze von 15 Millionen Euro erreicht wurde, die Bagatellmarktklausel damit nicht mehr griff. Obige Ausführungen zeigen, dass es bei Zusammenschlussfällen jeder Art auf eine exakte juristische Beurteilung ankommt, um externes Unternehmenswachstum weiterhin gewährleisten zu können und vermeidbare wirtschaftliche Risiken von Anfang an zu begrenzen.

Kontakt: Jens.Steger@kayescholer.com

Aktuelle Beiträge