BAG: Massenentlassungsschutz – Benachteiligungen von Personen in Elternzeit

Von Dr. Kathrin Bürger, LL.M. (New York)

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Im Rahmen von Restrukturierungen stellt sich für Unternehmen so gut wie immer die Frage: „Was tun mit Elternzeitlern?“ Sofern ihr Arbeitsplatz aufgrund der unternehmerischen Entscheidung wegfällt, ist auch ihnen gegenüber eine Kündigung auszusprechen. Aufgrund der Notwendigkeit der Einholung der staatlichen Genehmigung zum Ausspruch der Kündigung sowie der damit einhergehenden zeitlichen Verschiebung waren Elternzeitler aber notwendigerweise nicht unmittelbar von und in der Massenentlassungsanzeige zu erfassen. Aus Sorgfaltsgründen war dies zwar ratsam, allerdings bestand aufgrund der bislang geltenden Rechtsprechung hierzu keine Veranlassung. Grundlage dieser Argumentation war die Rechtsprechung des EuGH („Junk“, vom 27.01.2005, Az. C-188/03), wonach unter „Entlassung“ der Ausspruch der Kündigungserklärung zu verstehen war. Diese Entscheidung, die zum damaligen Zeitpunkt das Recht der Massenentlassungsanzeige komplett auf den Kopf gestellt hat, war bislang maßgebend. Während vor „Junk“ die Anzeige vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstattet wurde, ist sie nun zwingend vor dem Ausspruch der Kündigungen zu erklären. Die damit gewonnene Rechtssicherheit ist nun durch die neueste Entscheidung des BAG allerdings wieder in Frage gestellt.

Fehlerhafte Beteiligung/fehlerhaft erstattete Massenentlassungsanzeige

In der zugrundeliegenden Entscheidung sind dem Unternehmen Fehler im Hinblick auf die Beteiligung des Gesamtbetriebsrats bei der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens unterlaufen. Sie wirken sich gemäß § 17 Abs. 2 KSchG auf die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige aus. Aus diesem Grund wurden sämtliche mit der Maßnahme einhergehenden Kündigungen für unwirksam erklärt (BAG, 13.12.2012 – 6 AZR 5/12). Die von der Maßnahme betroffene Klägerin befand sich während des Ausspruchs der Kündigungen in Elternzeit. Ihr gegenüber wurde aus diesem Grund die Kündigung erst nach behördlicher Zulässigerklärung und auch nach Ablauf des 30-Tage-Zeitraums ausgesprochen. Nachdem drei Instanzen die Kündigungsschutzklage der Klägerin als unwirksam abgewiesen hatten, mit der Begründung, dass ihr außerhalb des 30-Tage-Zeitraums gekündigt worden sei, erhob die Klägerin Verfassungsbeschwerde (BVerfG, 08.06.2016 – 1 BvR 3634/13). Maßgebliche Argumentation des BAG war, dass es im Fall der Klägerin nicht mehr auf die Fehler im Hinblick auf die Beteiligung des Betriebsrats sowie bei der damit „infizierten“ fehlerhaften Massenentlassungsanzeige ankommen könne.

Ausdehnung des Schutzbereichs

Das BVerfG argumentiert, dass die Klägerin in ihren Rechten aus Artikel 3 Abs. 1 i.V.m. Artikel 6 GG und Artikel 3 Abs. 3 i.V.m. Artikel 3 Abs. 2 GG verletzt sei, da sie aufgrund der bestehenden Elternzeit unzulässig aus dem Schutzbereich der Massenentlassung ausgenommen wurde. Durch die Beantragung der behördlichen Zulässigerklärung und die damit einhergehende zeitliche Verschiebung wurde die Kündigung nicht mehr im 30-Tage-Zeitraum erklärt. Da – so das BVerfG – regelmäßig Frauen Elternzeit beanspruchen, liegt darin auch gleichzeitig eine faktische Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. Insofern aber solle der 30-Tage-Zeitraum gewahrt sein, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde innerhalb dieser Zeit erfolgt sei.

Das BAG hatte sich aus diesem Grund nun nochmals mit der Entscheidung zu befassen. Dieses Mal entschied das BAG allerdings, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe und nicht durch die Kündigung aufgelöst sei. Das BAG sah sich an die Ausdehnung des Entlassungsbegriffs insoweit gebunden, äußerte aber bereits in der bislang veröffentlichten Pressemitteilung auch Kritik im Hinblick auf die bestehenden Folgeprobleme.

Individueller Schutz der Massenentlassungsanzeige?

Ausgehend vom Argument, dass der Schutz der Massenentlassungsanzeige nicht entzogen werden dürfe, stellt sich die Frage, welchen Schutz die Massenentlassungsanzeige dem einzelnen Arbeitnehmer gegenüber bietet. Grundgedanke der Massenentlassungsanzeige ist, dass die Agenturen für Arbeit in die Lage versetzt werden sollen, sich rechtzeitig auf bevorstehende Entlassungen einzustellen, um frühzeitig Maßnahmen zur Entlastung des Arbeitsmarkts einleiten zu können. Gleichwohl sollen Entlassungen erschwert und die Sperrfrist des § 18 KSchG ausgelöst werden, die zwar die Entlassungen nicht verhindert, aber dennoch verzögert. Allerdings sind durch die Massenentlassungsrichtlinie auch die betroffenen Arbeitnehmer individualrechtlich geschützt (vgl. § 20 Abs. 4 KSchG). Insoweit muss dieser Schutz nun erstreckt werden auf Arbeitnehmer, die – zumindest nach Auslegung des EuGH – den Tatbestand der Entlassung noch nicht erfüllen und damit den Schutz grundsätzlich noch nicht benötigen. Das Argument, dass der insoweit bestehende Nachteil des fehlenden Schutzes der Massenentlassungsanzeige kompensiert oder aufgewogen wird, indem ein zusätzliches staatliches Verfahren durchzuführen ist, scheint in jedem Fall nicht überzeugend. Dies hätte andernfalls in den Entscheidungen Berücksichtigung finden müssen.

Auswirkungen auf die Praxis

Die Argumentation des BVerfG, der sich das BAG jetzt angeschlossen hat, ist schwer nachvollziehbar. Die durch „Junk“ gewonnene Sicherheit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erstattung verschwimmt hierdurch. Denn bislang wurde das Gesetz so ausgelegt, dass die im 30-Tage-Zeitraum ausgesprochenen Kündigungen zu erfassen sind. Vorab oder nach diesem Zeitpunkt ausgesprochene Kündigungen sind irrelevant. Bei der Berechnung des 30-Tage-Zeitraums, der, ausgehend von „Junk“, mit dem Ausspruch der Kündigungen begann, müsste nun auch der Zeitpunkt der Antragstellung berücksichtigt werden. Fraglich ist, ob eine damit einhergehende zeitliche Vorverlagerung Auswirkungen im Hinblick auf sämtliche Kündigungen entfaltet oder nicht.

Die Tatsache, dass auf den Zeitpunkt der Antragstellung bei der Behörde abgestellt wird und damit eine bloße Vorbereitungshandlung so in den Vordergrund rückt, ist nicht nachvollziehbar. Denn mit der Entscheidung zur Antragstellung ist nicht gleichzeitig die Entscheidung zum tatsächlichen Ausspruch der Kündigung gefallen. Zumal das Unternehmen noch nicht einmal mit Sicherheit vorhersehen kann, ob und vor allem wann die Kündigungserklärung erteilt wird. In zeitlicher Hinsicht verschärft sich diese Problematik noch, wenn die Zulässigerklärung gerichtlich erstritten werden muss; dann ist unter Umständen noch nicht einmal mehr der 90-Tage-Zeitraum des § 18 Abs. 4 KSchG gewahrt.

Gleichzeitig stellt sich die Frage, inwiefern sich diese Entscheidung auf weitere Arbeitnehmer, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügen, auswirkt, da auch schwerbehinderten, mit diesen gleichgestellten Arbeitnehmern, Schwangeren oder Arbeitnehmern in Pflegezeit erst nach einer Zulässigerklärung durch die Behörde gekündigt werden darf. Sämtliche genannten Personengruppen sind daher nicht nur im Rahmen der Massenentlassungsanzeige aufzunehmen, sondern vor allem auch bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigen. Dies führt allerdings dazu, dass der ­Arbeitgeber den Kündigungsentschluss bereits zu einem Zeitpunkt treffen muss, zu dem der noch nicht einmal weiß, ob die Kündigung überhaupt ausgesprochen wird oder werden kann. Es wird allerdings ratsam sein, diese in eine zu erstattende Anzeige mit aufzunehmen sowie bei der Kalkulation der Schwellenwerte auch die besonders geschützten Personengruppen zu berücksichtigen.

kathrin.buerger@bblaw.com

 

6 replies on “Besonderer Kündigungsschutz allein nicht ausreichend?”

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