Leiharbeit: kein fingiertes Arbeitsverhältnis bei nicht vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung

Von Markus Künzel und Martin Fink

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Die Leiharbeit bleibt weiterhin die am intensivsten und
kontroversesten diskutierte Form der Beschäftigung.
Nachdem die Leiharbeit im Jahr 2013 „Dauergast“
beim Bundesarbeitsgericht (BAG) war (siehe
etwa Urteil vom 24.01.2013 – Az. 2 AZR 140/12;
Beschluss vom 10.03.2013 – Az. 7 ABR 69/11;
Beschluss vom 10.07.2013 – Az. 7 ABR 91/11; vgl.
auch Künzel/Fink, Deutscher AnwaltSpiegel
Ausgabe 7/2013; Künzel/Fink, Deutscher Anwalt-
Spiegel Ausgabe 16/2013), hat sich auch die Politik
intensiv mit der Leiharbeit befasst. Im Rahmen der Koalitionsverhandlungen
nach der Bundestagswahl im
September 2013 vereinbarten die Regierungsparteien
CDU, CSU und SPD am 16.12.2013 unter der Überschrift
„Arbeitnehmerüberlassung weiterentwickeln“ mehrere
diesbezügliche Gesetzesvorhaben. Unter anderem wollen
die Koalitionspartner die Überlassungshöchstdauer
auf 18 Monate gesetzlich festlegen. Das BAG hatte sich
am 03.06.2014 in einem Urteil mit der Leiharbeit
zu befassen.

Sachverhalt
Die Klägerin war zuletzt auf Basis eines unbefristeten
Arbeitsvertrags als Krankenschwester
bei einem Personaldienstleistungsunternehmen
eingestellt. Dieses betreibt mit einer unbefristet erteilten
Erlaubnis die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb
eines Konzerns, dem mehrere Kliniken angehören.
Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin
stets im gleichen Klinikum als Krankenschwester beschäftigt.
Die Krankenschwester verklagte dieses Krankenhaus
und verlangte unter anderem festzustellen, dass zwischen
ihr und dem Krankenhaus ein Arbeitsverhältnis
bestehe.
Das BAG wies die Klage der Leiharbeitnehmerin
ebenso wie vorher das LAG Berlin-Brandenburg (Az. 7
Sa 1181/12) und das Arbeitsgericht Brandenburg (Az. 2 Ca
1365/11) ab.

Kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
wegen Verstoßes gegen das Verbot der
nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung
Das BAG (Az. 9 AZR 111/13; Parallelentscheidungen Az. 9
AZR 829/13, 9 AZR 666/13, 9 AZR 665/13) entschied, dass
zwischen dem entleihenden Unternehmen und dem
Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis aufgrund § 10
Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zustande
kommt, falls die Überlassung des Leiharbeitnehmers
nicht nur vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2
AÜG erfolgt. Diese Vorschrift sieht vor, dass im Fall einer
unwirksamen behördlichen Leiharbeitserlaubnis ein Arbeitsverhältnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt.
Das BAG führt in seiner Begründung aus, dass der Gesetzgeber
bis zum 30.11.2011 bewusst darauf verzichtet
habe, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich
zu begrenzen. Ein Verstoß gegen das ab dem 01.12.2011
geltende Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung
(§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) führe nicht
gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zum Zustandekommen
eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und dem
Leiharbeitnehmer, wenn das Verleihunternehmen – wie
vorliegend – über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche
Leiharbeitserlaubnis verfügt.
Hinsichtlich der das Urteil tragenden Argumentationen
verwies das Gericht auf sein früheres Urteil vom
10.12.2013 (Az. 9 AZR 51/13), das in einer ähnlichen Fallkonstellation
bereits die meisten aufgeworfenen Rechtsfragen
ausführlich behandelt hatte.

Kein Arbeitsverhältnis aufgrund analoger
Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
Für eine analoge Anwendung fehle es bereits an einer
planwidrigen Regelungslücke, denn der Gesetzgeber des
Missbrauchsverhinderungsgesetzes habe bewusst davon
abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende
Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen
eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und
dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeige die Entwicklungsgeschichte
des AÜG. Das BAG argumentiert in diesem
Zusammenhang auch, dass die Auswechslung des
Arbeitgebers verfassungsrechtlich bedenklich sei, denn
die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies
zu unterlassen, sei Ausdruck der durch Artikel 12 GG geschützten
Vertragsfreiheit. In diese werde eingegriffen,
wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen
beidseitig übereinstimmenden Willenserklärungen oder
gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien
kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden
sollte.

Geplante Gesetzesvorhaben für gerichtliche
Entscheidungen irrelevant
Über die in der früheren Entscheidung erörterten Argumente
hinaus wies die Klägerin in der Revisionsinstanz
auf den im Dezember 2013 geschlossenen Koalitionsvertrag
hin. Sie führte aus, dass durch den Koalitionsvertrag
eine Gesetzesänderung in Aussicht gestellt worden sei,
derzufolge nach Ablauf einer Höchstüberlassungsdauer
von 18 Monaten ein Arbeitsverhältnis zum Entleihunternehmen
angeordnet werde. In der Übergangsphase bis
zur Umsetzung des gesetzgeberischen Vorhabens bleibe
es der Rechtsprechung überlassen, die Sanktionierung
der verbotenen Dauerüberlassung unter Einbeziehung
dieser Planungen und unter Zugrundelegung der Leiharbeitsrichtlinie
vorzunehmen.
Diese Argumentation wies das BAG in mehrfacher
Hinsicht zurück. Nach Auffassung des Senats berechtigen
Absichtserklärungen von politischen Parteien in
Koalitionsvereinbarungen Gerichte nicht, die geltende
Rechtslage außer Acht zu lassen. Im Übrigen hätten die
Koalitionsparteien gerade nicht vereinbart, dass eine
nicht mehr vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers
hinsichtlich der Rechtsfolge einer Überlassung
ohne Erlaubnis gleichgestellt werden solle.
Nur bei einer „verdeckten“ Überlassung aufgrund eines
Scheinwerk- oder Scheindienstvertrags soll gemäß dem
Koalitionsvertrag geregelt werden, dass über § 10 Abs. 1
Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen
Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande komme.

Bewertung
Nachdem das BAG zu dem Thema Arbeitnehmerüberlassung
zuletzt für teilweise stark kritisierte Überraschungen
gesorgt hatte, bleibt es hier konsequent. Es hält an
seiner vertretenen Auffassung weiter fest, dass auch bei
Vorliegen einer nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung
kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher
und Leiharbeitnehmer zustande kommt. Zutreffend unterstreicht
es, dass nur bei fehlender Erlaubnis nach § 10
Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer
und Entleiher fingiert wird. Dass eine Analogie
schon an der planwidrigen Regelungslücke scheitere,
ist ein erfreulich deutlicher Hinweis auf die Gewaltenteilung.
Diese Trennung haben zahlreiche Kritiker in anderen
Entscheidungen der Vergangenheit vermisst, in
denen sich das Gericht dazu berufen fühlte, „missglückte
gesetzliche Vorschriften zu reparieren“. Dies etwa in
der vielkommentierten Entscheidung vom 06.04.2011
(Az. 7 AZR 716/09), in der das BAG das Vorliegen einer „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne von § 14 Abs. 2 TzBfG auf solche Arbeitsverhältnisse beschränkt, die nicht länger
als drei Jahre, bezogen auf den Abschluss des sachgrundlos
befristeten Arbeitsvertrags, zurücklagen, obwohl das
Gesetz eine solche Beschränkung nicht vorsieht und
auch das Gesetzgebungsverfahren gegen eine solche
Begrenzung spricht.

Ausblick
Der seit der Entscheidung des BAG vom 10.12.2013 im
Feld des Gesetzgebers liegende Ball bleibt auch nach der
Entscheidung des BAG vom 03.06.2014 dort liegen. Es
bleibt dem BAG vorbehalten, die politisch gewollten Änderungen
der Leiharbeit durchzusetzen. Wann dies der
Fall sein wird, ist derzeit nicht absehbar. Bisher hat sich
die Regierungskoalition erst einmal intensiv am Projekt
Mindestlohn versucht.

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Markus.kuenzel@bblaw.com

Martin.fink@bblaw.com

 

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