BaFin hilft der Praxis, Gesetzgeber bleibt gefordert

Im Blickpunkt: Guthaben auf Gesellschafterkonten sind keine Einlagen im Sinne des KWG
Von Dr. Timo Alte

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Auf den ersten Blick konnte die These, dass Gesellschaften durch die Führung von Gesellschafterkonten erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betreiben, nur ungläubiges Kopfschütteln auslösen. Die Einrichtung von Gesellschafterkonten stellt gerade bei Personengesellschaften ein seit Jahrzehnten übliches Vorgehen dar und hat nichts mit üblichen Bankgeschäften gemein. Warum soll also eine kleine Familiengesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (KG) nun eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) benötigen? Diese Frage wurde vielfach gestellt, nachdem der Bundesgerichtshof im März 2013 (BGH, Urteil vom 19.03.2013 Az. VI ZR 56/12) das sogenannte „Winzergeld“-Urteil verkündete und die Thematik in den Fokus gerückt hatte.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat sich dieser Thematik und der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsunsicherheit insbesondere hinsichtlich der Gesellschafterkonten nun angenommen und am 11.03.2014 ein neues Merkblatt zum Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG herausgegeben.

Hintergrund

Wer in Deutschland Bankgeschäfte betreiben möchte, bedarf hierzu gemäß § 32 Abs. 1 KWG der Erlaubnis der BaFin, die nur unter strengen Voraussetzungen erteilt wird. Werden Bankgeschäfte hingegen ohne eine entsprechende Erlaubnis betrieben, so machen sich die Geschäftsführer strafbar, § 54 Abs. 1 KWG.

Als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gilt unter anderem das Einlagengeschäft. Der bankaufsichtsrechtliche Begriff der Einlage, der streng vom gesellschaftsrechtlichen Einlagen-Begriff zu unterscheiden ist, ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG definiert. Danach versteht man unter dem Einlagengeschäft die „Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden“.

Annahme von Geld

Das Einlagengeschäft setzt zunächst die Annahme von Geldern voraus. Hierunter ist die Annahme sämtlicher Geldleistungen zu verstehen, die auf dem Konto des Einlegenden bei dem Betreiber des Einlagengeschäfts gebucht werden. Nach Ansicht der BaFin fallen hierunter auch Guthaben von Gesellschaftern auf ihren Gesellschafterkonten, selbst wenn diese Guthaben von den Gesellschaftern nicht an die Gesellschaft gezahlt, sondern von der Gesellschaft selbst erwirtschaftet wurden, etwa durch die Verbuchung des Gewinnanteils. Dies stellt die BaFin in ihrem Merkblatt vom 11.03.2014 nun explizit klar, auch wenn der Wortlaut der Legaldefinition durch den Begriff der Annahme nahelegt, dass nur solche Gelder als Einlagen gelten können, die der Gesellschafter an die Gesellschaft gezahlt und die Gesellschaft somit auch entgegengenommen hat.

Gelder des Publikums

Der Einlagen-Begriff setzt weiter voraus, dass es sich um Gelder des Publikums handelt. Anders als es dieser Begriff vermuten lässt, muss hingegen nicht der allgemeinen Öffentlichkeit ein Angebot zur Annahme von Geldern unterbreitet werden. Vielmehr vertritt die BaFin die Auffassung, dass unter „Publikum“ grundsätzlich jede natürliche und juristische Person – auch wenn es nur wenige Personen sind, die angesprochen werden – zu verstehen ist. Ausdrücklich nennt die BaFin auch nicht persönlich haftende Gesellschafter, worunter sowohl Kommanditisten als auch GmbH-Gesellschafter und Aktionäre fallen.

Ausgenommen von dem Publikums-Begriff sollen nach Meinung der BaFin lediglich verbundene Unternehmen sein, wodurch letztlich ein Konzernprivileg geschaffen wird. Warum jedoch solche Gesellschafter, die in einem Konzernverhältnis zu der Gesellschaft stehen, besser gestellt sein sollen als „normale“ Gesellschafter, etwa Kommanditisten einer Familien-KG, erschließt sich nicht.

Des Weiteren hat die BaFin nunmehr grundsätzlich auch den persönlich haftenden Gesellschafter von dem Publikums-Begriff ausgenommen, wenn er tatsächlich in die Führung der Geschäfte der Gesellschaft einbezogen ist. Etwas anderes soll hingegen gelten, wenn ein – so die BaFin wörtlich – Gestaltungsmissbrauch vorliegt. In allen übrigen Fällen gilt der persönlich haftende Gesellschafter nicht als Publikum, so dass er der Gesellschaft Darlehen gewähren und Guthaben auf Gesellschafterkonten unterhalten kann. Diese Ausnahme spielt in der Praxis allerdings meist keine allzu große Rolle, da insbesondere die Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG nur in Ausnahmefällen überhaupt am Kapital der Gesellschaft beteiligt und aus Haftungsgründen finanziell meist nicht in der Lage ist, der Gesellschaft nennenswerte Darlehen zu gewähren.

Fremde und rückzahlbare Gelder

Die Annahme eines Einlagengeschäfts erfordert ferner, dass die von der Gesellschaft angenommenen Gelder auch rückzahlbar und somit fremd sind. Nach Auffassung der BaFin ist dies der Fall, wenn der Gesellschafter einen zivilrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Gelder hat, wobei es auf die Rechtsnatur des Anspruchs nicht ankommt. Aus diesem Grund scheiden Leistungen, die ein Gesellschafter für die von ihm übernommenen GmbH-Geschäftsanteile oder Aktien erbringt, aufgrund des Verbots der Rückgewähr von Einlagen aus dem aufsichtsrechtlichen Einlagen-Begriff aus. Entsprechendes gilt auch für die Kommanditeinlagen eines Kommanditisten, da auch in Bezug auf diese gesellschaftsvertraglich vereinbarten Einlagen kein Rückzahlungs- oder Rückgewähranspruch besteht.

Anders stellt sich die Situation hingegen hinsichtlich von Guthaben auf Gesellschafterkonten dar, über die der Gesellschafter frei verfügen darf. Diese Guthaben – meist auf Privat- oder Darlehenskonten verbucht – sind grundsätzlich rückzahlbar. Auch in diesem Zusammenhang legt die BaFin augenscheinlich keinen besonderen Wert auf die Verwendung des Begriffs „rückzahlbar“. So wird etwa bei einer Umbuchung von Gewinnen auf das Darlehenskonto eines Gesellschafters deutlich, dass die Gesellschaft diese Gelder selbst erwirtschaftet hat und eine Rückzahlung an den Gesellschafter damit begrifflich nicht erfolgt. Dieses Verständnis wird von der BaFin allerdings nicht geteilt, da sie in ihrem Merkblatt vom 11.03.2014 explizit das Stehenlassen von Gewinnen, also die Umbuchung von Gewinnen auf das Darlehenskonto, als einen Fall des Einlagengeschäfts bezeichnet.

Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs

Das wesentliche Kriterium bei der Beantwortung der Frage, ob Guthaben auf Gesellschafterkonten als Einlagen im Sinne des KWG zu qualifizieren sind, ist die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs. Die Voraussetzungen einer Einlage sind nur erfüllt, wenn die Gelder auch unbedingt rückzahlbar sind.

Eine solche Unbedingtheit liegt nach Auffassung der BaFin nicht vor, wenn der Rückzahlungsanspruch – bei Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person haftet – lediglich in der Insolvenz gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig ist. Vielmehr darf die Rückzahlung dieser Gelder die Insolvenz der Gesellschaft schon nicht verursachen. Für Kapitalgesellschaften und GmbH & Co. KGs ergibt sich diese Konsequenz bereits aus dem Gesetz (§§ 130a Abs. 1 Satz 3, 177a HGB, 64 Satz 3 GmbHG und 92 Abs. 2 Satz 3 AktG). Aber auch außerhalb dieser gesetzlichen Vorschriften ergebe sich, so die BaFin, aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, dass die Gesellschafter ihre Zahlungsansprüche gegenüber der Gesellschaft nicht geltend machen dürften, wenn die geforderten Zahlungen zur Insolvenz der Gesellschaft führen würden. In all diesen Fällen handelt es sich also um nur bedingt rückzahlbare Gelder und damit nicht um Einlagen.

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die BaFin nach ihrem neuesten Merkblatt Guthaben auf Gesellschafterkonten von Kapital- und Personengesellschaften nicht mehr als Einlagen im Sinne des KWG qualifiziert, da diese Guthaben entweder aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht unbedingt rückzahlbar sind.

Erlaubnisvorbehalt

Sollten doch einmal die Voraussetzungen einer Einlage vorliegen, etwa bei einem Gesellschafterdarlehen ohne qualifizierten Rangrücktritt, so besteht ein Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, wenn das Einlagengeschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben werden soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin soll ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb dann erforderlich sein, wenn (1) mehr als 25 Einzeleinlagen bestehen oder (2) der Gesamtbetrag der Einlagen bei mehr als fünf Einzeleinlagen die Summe von 12.500,00 Euro überschreitet. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung der BaFin ist eine Erlaubnis nur dann entbehrlich, wenn die Darlehen aller Gesellschafter weniger als 12.500,00 Euro betragen oder von weniger als sechs Gesellschaftern gewährt wurden.

Fazit

Die gesetzliche Definition des bankrechtlichen Einlage-Begriffs ist vom Gesetzgeber in einer nicht mehr praktikablen Weise ausgedehnt worden. Die sich hieraus vor allem für den Mittelstand ergebenden negativen Konsequenzen sind allerdings durch das aktuelle Merkblatt der BaFin und die darin dokumentierte Verwaltungspraxis größtenteils beseitigt worden. Gleichwohl sollte der Gesetzgeber in jedem Fall die mangelhafte Formulierung der Definition des Einlagengeschäfts schnellstmöglich korrigieren und praxisgerecht ausgestalten.

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