EuGH und BAG legen Arbeitnehmerbegriff im Sinne des AÜG weit aus

Von Markus Künzel und Dr. Erik Schmid

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Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) liegt vor, wenn Arbeitgeber (Verleiher) ihre Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) Dritten (Entleihern) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Das AÜG stellt damit auf den Begriff des Arbeitnehmers und auf das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ab. Im Zusammenhang mit der AÜG-Reform, die ab dem 01.04.2017 in Kraft tritt, sind unter anderem die Definition der Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG) sowie des Arbeitsvertrags (§ 611a BGB) gesetzlich geregelt. Mit dem Ziel, den etwaigen Missbrauch der Instrumente „Leiharbeit“ und „Werkvertrag“ zu verhindern, wurde das AÜG unter heftigen politischen und rechtlichen Diskussionen reformiert. Dabei sollten auch diese Begrifflichkeiten klargestellt werden. Bereits vor Inkrafttreten der umstrittenen Änderungen des AÜG haben sich die gesetzlichen Klarstellungsversuche anscheinend schon wieder überholt. Das BAG hatte sich mit der Frage zu befassen, ob es sich beim Einsatz einer DRK-Schwester, die kein Arbeitnehmer, sondern Vereinsmitglied ist, bei einem Dritten um Arbeitnehmer-überlassung handelt. Der zur Vorabentscheidung angerufene EuGH (EuGH vom 17.11.2016 – C – 2016/15) und das BAG im Beschluss vom 21.02.2017 (1 ABR 62/12) zählen schwesterschaftlich organisierte DRK-Schwestern zum Anwendungsbereich des AÜG.

Sachverhalt

Der Betriebsrat einer Klinik verweigerte seine Zustimmung zur Einstellung einer „DRK-Schwester“ für die Ausübung pflegender Berufe. Die DRK-Schwester gehört der DRK-Schwesternschaft an. Die über 20.000 DRK-Schwestern sind nicht als Arbeitnehmer beim DRK beschäftigt, sondern in Schwesternschaften als Vereinsmitglieder organisiert. Ein Großteil dieser DRK-Schwestern wird im Rahmen spezieller Vereinbarungen (etwa Gestellungsvertrag) in Krankenhäusern und Kliniken von Dritten zur Ausübung der Pflegeberufe dauerhaft eingesetzt. Die Schwesternschaften erhalten ein Entgelt, das die Personal- und Verwaltungskosten deckt. Auch zwischen der Klinik und der DRK-Schwesternschaft bestand ein solcher Gestellungsvertrag, auf dessen Basis die DRK-Schwester als Vereinsmitglied in der Klinik eingesetzt werden sollte. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Einstellung der DRK-Schwester, da die Beschäftigung nicht vorübergehend sei und damit gegen § 1 AÜG verstoße.

LAG Düsseldorf stellt auf Arbeitnehmerbegriff ab

Die Vorinstanz, das LAG Düsseldorf im Beschluss vom 06.07.2012 (6 TaBV 30/12), hat im Zustimmungsersetzungsverfahren die Zustimmung zur Einstellung der DRK-Schwester – die vom Betriebsrat verweigert wurde – ersetzt. Das LAG Düsseldorf hat festgestellt, dass DRK-Schwestern, die ihre pflegerischen Leistungen aufgrund einer mitgliedschaftlichen Verpflichtung erbringen, keine Arbeitnehmer seien. Daraus folgerte es, dass aufgrund der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft das AÜG keine Anwendung finde, wenn DRK-Schwestern als Mitglied der Schwesternschaft und nicht als Arbeitnehmer der Schwesternschaft im Wege eines Gestellungsvertrags in einem Krankenhaus eingesetzt werden, das nicht vom DRK, sondern von einem Dritten betrieben wird.

EuGH und BAG entziehen DRK-Schwestern ihre Sonderstellung

Im Rechtsbeschwerdeverfahren ersuchte das BAG den EuGH um Vorabentscheidung. Der EuGH führte im Urteil vom 17.11.2016 (C – 2016/15) zum Begriff des Leiharbeitnehmers im Hinblick auf die Vorlagefrage aus, dass „Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der RL 2008/104 dahingehend auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedsstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.“

Der EuGH begründet die Beantwortung der Vorlagefrage unter anderem damit, dass die Beziehung zwischen „Verleiher“ und „Entliehenem“ nicht nur ein Arbeitsvertrag, sondern auch ein „Beschäftigungsverhältnis“ sein könne. Wörtlich führt das EuGH auszugsweise aus, dass „eine Person nicht allein deshalb vom Arbeitnehmerbegriff im Sinne dieser Richtlinie und damit von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen sein (kann), weil zwischen ihr und dem Leiharbeitsunternehmen kein Arbeitsvertrag besteht und ihr daher nach deutschem Recht nicht die Arbeitnehmereigenschaft zukommt.“ Der Arbeitnehmerbegriff ist nach dem Verständnis des EuGH so auszulegen, dass davon jede Person erfasst werde, die in einem Beschäftigungsverhältnis zu dem Verleiher stehe und in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der zu erbringenden Arbeitsleistung geschützt sei. Der Begriff „Arbeitnehmer“ sei auch dahingehend auszulegen, dass jede Person erfasst sei, die eine Arbeitsleistung erbringe.

Das BAG hat mit Beschluss vom 21.02.2017 (1 ABR 62/12) auf Basis der Entscheidung des EuGH zum Begriff des Leiharbeitnehmers entschieden, dass es sich beim Einsatz einer DRK-Schwester bei einer Drittklinik um Arbeitnehmerüberlassung handelt, und wies damit den Zustimmungsersetzungsantrag der Klinik auf Einstellung der DRK-Schwester ab. Nach Ansicht des BAG liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, und der Betriebsrat habe die Zustimmung gem. § 99 BetrVG zu Recht verweigert.

Bewertung und Ausblick

Die Entscheidungen des EuGH und des BAG haben weitreichende Folgen, sowohl hinsichtlich des rechtlichen Verständnisses des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des AÜG als auch hinsichtlich der Aufrechterhaltung der Pflegesituation in Deutschland. Das AÜG wird zwar grundsätzlich im Einklang mit der Entscheidung des EuGH und des BAG auch auf DRK-Schwestern Anwendung finden. Zwischen dem Bundesarbeitsministerium und dem DRK soll jedoch vereinbart worden sein, dass die mit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 01.04.2017 gesetzlich geregelte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten keine Anwendung finden solle. Der dauerhafte Einsatz von DRK-Schwestern auch auf dem gleichen Arbeitsplatz in Drittkliniken und Drittkrankenhäusern als auch das Pflegemodell wären damit auch zukünftig sichergestellt.

Der gesetzgeberische Versuch, die Arbeitnehmer-überlassung zu definieren, um Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zu erlangen, ist durch die Entscheidungen des EuGH und des BAG und damit bereits vor Inkrafttreten der Änderungen des AÜG nicht geglückt. Vielmehr wird zukünftig eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs des AÜG bestehen. In allen Konstellationen, in denen Personen, die nicht in einem Arbeitsvertragsverhältnis, sondern in einem sonstigen Vertragsverhältnis stehen und für den Vertragspartner bei einem Dritten eingesetzt werden, ist jeweils an eine Arbeitnehmerüberlassung zu denken (etwa Fremdgeschäftsführer, freie Mitarbeiter, arbeitnehmerähnliche Personen).

markus.kuenzel@bblaw.com

erik.schmid@bblaw.com

 

 

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